原告襄城县源通沥青经销部，住所地：襄城县X乡X村。
法定代表人耿某某，任该单位负责人。
委托代理人于玲，河南青剑律师事务所律师。
被告河南省中原路桥建设集团有限公司，住所地：南阳市X路X号。
法定代表人李某某，任该公司总经理。
委托代理人傅学君，河南中亨律师事务所律师。
委托代理人纪某某，男，X年X月X日生，汉族
被告许昌市城市建设公司，住所地：许昌市X路X号。
原告襄城县源通沥青经销部（以下简称源通沥青部）与被告河南省中原路桥建设集团有限公司（以下简称中原路桥）、许昌市城市建设公司（以下简称许昌城建）为建设工程施工合同纠纷一案，源通沥青部于2009年7月27日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告源通沥青部的委托代理人于玲，被告中原路桥的委托代理人傅学君、纪某某到庭参加诉讼，被告许昌城建经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
源通沥青部诉称，2007年3月18日，二被告签订了《郑石高速公路NO.11合同段油面工程联营协议书》（以下简称《联营协议》），共同承包了郑州至石人山高速公路NO.11合同段的上、中、下油面层及透层粘层封层的建设工程，工程总造价x元。其联营模式约定：中原路X组建项目管理机构、许昌城建组建项目施工管理机构，项目部公章、财务专用章由中原路桥保管，许昌城建公司负责材料采购、设备租赁或购置劳务。在协议履行中所有款项支付必须由中原路桥支付，所涉及费用由许昌城建公司承担。2007年9月9日，联营体项目管理机构中原路桥与原告签订《郑石高速十一标段工程分项承包合同》（以下简称《分项承包合同》）。主要约定：工程项目：沥青砼分层洒布两层粘层油；承包范围：包工包料；工程数量：宽25m，约60平方米，以实际发生的工程数量为准；工程单价粘油层2.2元/平方米；工期2007年9月9日至10月15日；技术标准：按中原路桥实验室的要求配合比生产乳化沥青；质量要求：满足《公路X路面施工技术规范》和业主的有关技术要求；付款方式：工程开工预付5万元，中间原则按计量支付，如计量不及时，为保障工程正常运行，干够20万元工程另付10万元，余款工程完工一次付清。合同签订后，原告按照合同约定积极筹措资金，组织原材料、投入机械设备进行施工。经过认真筹备、加班赶点，按时完成了约定的施工任务。经业主验收合格交付并已投入使用。工程交付时，经联营体施工管理机构许昌城建组织结算，原告共施工完成下层面x.70m2，上层面x.59m2，桥涵面积x.68m2，扣除桥涵面积x.68m2，共计完成x，工程总价款为x.40元。经原告多次催要二被告互相推诿分文未付，致使原告债台高筑，承担着巨额外债利息和全智能沥青洒布车沥青乳化设备因无资金运转闲置每台月损失10万元。为了维护原告的合法权益，请求法院判令：1.二被告支付原告工程款x.40元及垫付工程款利息80万元；2.二被告赔偿原告机械设备损失100万元；3.诉讼费由二被告承担。
被告中原路桥答辩称，1.《分项承包合同》是未生效合同。其第六条明确约定：“本合同自双方签字或盖章后生效……”，但合同签字日期是空白，没有任何一方签日期，合同未生效。因此不管中原路桥是否是合同一方当事人，该合同对中原路桥都不具有法律约束力。2.即使《分项承包合同》已成立，也因原告无施工资质而违反法律效力性强制规定而无效。3.原告所完成的所有工程量都是由许昌城建计量、核算并出具结算单，因此本案所涉工程的实际履行人是原告与许昌城建，中原路桥不是本案的债务人。4.原告在起诉状中引用了《联营协议》的内容，表示其认为《联营协议》合法有效，与本案有关联性，并且原告对《联营协议》的内容是明知的。所以南阳市中级人民法院（2009）南民一终字第X号判决（以下简称第X号判决）所认定的事实，同样应作为直接认定本案事实的依据，而无需中原路桥另行举证。5.第X号判决认定的事实有：（1）本案两被告之间所签订的《联营协议》合法有效且是劳务合同而非原告主张的具有联营性质的合同；（2）中原路桥已多付许昌城建工程款x元；（3）《联营协议》附件4中许昌城建的《承诺书》合法有效。根据X号判决认定的上述事实，可以得出以下结论：（1）本案的工程施工内容是《联营协议》第1.2条工程内容的一部分，1.2条的工程施工内容施工方是许昌城建，本案所涉工程的实际履行方也只能是许昌承建与原告；（2）中原路桥已与许昌城建结算完毕，再认定中原路桥是本案工程发包人与生效判决认定的事实相矛盾，应认定许昌城建是本案所涉工程的分包发包人；（3）X号判决已认定中原路桥支付了包括本案工程款在内的所有工程款，再判令中原路桥承担支付本案工程款的责任，于生效的判决相矛盾；（4）《联营协议》附件4中的许昌城建的《承诺书》第2条承诺：愿承担因使用中原路桥项目部公章产生的全部责任，因此，即使本案合同盖的是中原路桥项目部公章而且有效，也应判令许昌城建承担本案责任。6.原告主张的垫付工程款利息于法无据。《分项承包合同》没有规定迟延支付工程款的违约责任，也未约定垫资及垫资利息，更何况垫资应是双方在合同中明确约定才是垫资，否则只是迟延支付工程款。《建设工程施工合同解释》第六条第二款明确规定：当事人对垫资没有明确约定的，按照工程欠款处理。第三款规定：对垫资利息没有约定的不予支持。7.原告主张的机械设备损失，既无合法有效的证据也无事实依据，应依法予以驳回。更何况，原告主张的工程款才121万元，主张损失100万元，明显违背《合同法解释（二）》中实际损失的30%最高限。综上，请求法院判令中原路桥不承担本案的民事责任。
原告源通沥青部为证明其主张，向法庭提交了以下五组证据：1、《联营协议》，证明二被告应共同承担还款义务。2、《分项承包合同》，证明原告已实际施工履行了合同及工程量。3、郑石高速公路路面十一标粘层结算单及曹奇峰给原告出具的欠条（x.40元），工程款结算依据。4、大型机械设备损失清单，证明该损失是因为被告资金不到位造成的。5、证人耿××、张××、魏××出庭作证，证明实际损失部分，借款利息计算依据。
被告中原路桥对原告提交的证据发表了以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但该协议书不是双方最终签订的合同。对证据2，合同上的公章与联营协议上的公章不一致，要求对公章进行鉴定。对证据3的真实性无异议，但是系原告与曹奇峰代表的许昌城建之间进行的，与中原路桥无关。该结算单是内部凭证，与工程结算单性质不同。对证据4，系原告单方计算，对被告没有约束力，且不能证明是本案的机械。对证据5，三位证人均没有固定职业，且不能说明取款的真实性，无证据证实所借款项与本案有关联性。证人与原告都有利害关系，且原告借款与本案是不同的法律关系。
被告中原路桥为支持其主张，向法庭提交了以下两组证据：1.授权书和《分项承包合同》，证明曹奇峰为许昌城建的全权代表人，分包合同书上也有曹奇峰的签字。2.《联营协议》和第X号判决，证明原告的诉请是断章取义，根据《联营协议》约定，曹奇峰代表的债务应由许昌城建负责。第X号判决已证明《联营协议》是劳务合同，中原路桥已多支付许昌城建x元。
原告对中原路桥提交的证据发表了以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但对证明方向有异议。二被告是联合经营，中原路桥既然提出了《分项承包合同》，证明其认可了这份合同，也认可了对曹奇峰的授权。对证据2的真实性无异议，但对证明方向有异议。《联营协议》是二被告之间的约定，不能对抗原告，且该协议未向社会公示，原告并不了解。X号判决中认定的事实不能对抗原告，二被告之间是否结算付款是二被告之间内部关系，与原告所干工程无关。
通过举证、质证，本院对当事人举证认证如下：原告源通沥青经销部提交的五组证据，其中第1、X组证据真实性中原路桥无异议，本院予以认证。第X组与中原路桥所提供证据一致，本院予以认证。第X组证据是源通沥青部单方制作并提供，无其他证据印证，本院不予确认。第X组证据，虽与垫资款有关，但双方在合同中对垫资款利息未明确约定，本院不予认证。中原路桥提供的两组证据，源通沥青部对其真实性均无异议，本院予以认证。
根据举证、质证和认证意见，结合庭审情况，本院认定以下案件事实：2007年3月18日，中原路桥与许昌城建签订《联营协议》，共同承包了郑州至石人山高速公路NO.11合同段的上、中、下油面层及透层粘层封层的建设工程，工程总造价x元。其联营模式约定：中原路X组建项目管理机构、许昌城建组建项目施工管理机构，并组织本项目的具体实施。项目部公章、财务专用章及合同专用章印鉴由中原路桥保管，所有与本工程相关的文件收、发，必须经中原路桥人员登记备案，中原路桥的项目部公章仅作为工程计量支付及业主、监理工程师往来文件之用。许昌城建因本工程对外签订的一切材料采购、设备租赁或购置劳务、运输等合同只能以项目合同专用章签订并报中原路桥备案，上述合同在履行过程中所有款项的支付必须由中原路桥按条款约定的支付方式直接支付给合同签订的另一方，所涉及的费用由许昌城建承担。《联营协议》附件4许昌城建的承诺书第2条承诺：许昌城建用项目合同专用章对外签订的一切合同、协议行为和经济纠纷，或因许昌城建使用中原路桥项目部印章时，所产生的全部法律责任均由许昌城建承担，由此产生的一切费用均由许昌城建全部承担。中原路桥公司郑石高速公路十一标段项目部于2007年9月9日与源通沥青经销部签订《分项承包合同》，主要约定：工程项目：沥青砼分层西布两层粘油层；承包范围：包工包料；工程数量：宽25m，约60平方米，以实际发生的工程数量为准；工程单价粘油层2.2元/平方米；工期2007年9月9日至10月15日；技术标准：按中原路桥实验室的要求配合比生产乳化沥青；质量要求：满足《公路X路面施工技术规范》和业主的有关技术要求；付款方式：工程开工预付5万元，中间原则按计量支付，如计量不及时，为保障工程正常运行，干够20万元工程另付10万元，余款工程完工一次付清。合同签订后，源通沥青经销部即组织人员进行了施工，按时完成了承包合同约定的工程量，2007年11月13日经双方结算，许昌城建的委托代理人曹奇峰与源通沥青经销部签字认可了郑石高速公路路面十一标粘层结算单，显示源通沥青经销部共施工完成下层面x.70m2，上层面x.59m2，桥涵面积x.68m2，扣除桥涵面积x.68m2，共计完成x。工程总价款应为x.40元。2007年11月24日，曹奇峰以许昌城建公司郑石NO.11标项目部的名义出具借款单，因粘层油款借款x.40元。工程完工后，原告多次找二被告追要工程款，二被告相互推诿，原告诉至本院。
本院在审理本案诉讼过程中，中原路桥对《分项承包合同》中所加盖的印章提出异议，申请对《分项承包合同》中所盖的“河南中原路桥建设集团郑石高速公路NO.11路面合同段合同专用章”的真伪进行鉴定，本院准许了该鉴定申请，经双方同意委托南阳溯源法医临床司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：《分项承包合同》中的印章与中原路桥提供的印章是同一枚印章。
本院另查明，许昌城建向中原路桥出具了授权书，授权曹奇峰为其代理人，有权在郑石高速公路第11合同段工程的合同签订、合同实施活动中，以许昌城建的名义签署投标书和投标文件、施工管理、经济往来、结算及与中原路桥协商一切与此有关的事项。
本院认为，2007年3月18日，中原路桥与许昌城建签订的《联营协议》，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性效力性规定，为有效合同，中原路桥与许昌城建之间形成联营关系。根据《联营协议》的约定，以中原路X组织现场项目管理机构，即中原路桥公司郑石高速公路十一标段项目部，许昌城建负责该项目的具体实施，许昌城建因本工程对外签订的合同只能以项目合同专用章签订。2007年9月9日，中原路桥公司郑石高速公路十一标段项目部与源通沥青部签订《分项承包合同》，加盖有中原路桥建设集团郑石高速公路NO.11路面合同段合同专用章和源通沥青经销部公章，双方驻工地代表人也均在合同上签字，《分项承包合同》中双方虽没有写明合同签订日期，但合同中有双方明确约定的履行期限，源通沥青经销部也是按照双方约定的履行期限完成的施工任务。中原路桥辩称合同上双方没有签订日期，该合同对中原路桥不具有法律约束力的抗辩理由不能成立。关于源通沥青经销部未取得建筑施工企业资质问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款之规定，承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的……应认定为无效合同，源通沥青经销部在没有取得建筑企业资质的情况下与中原路桥公司郑石高速公路十一标段项目部签订的《分项承包合同》应认定为无效合同。中原路桥该答辩理由成立。但原告已按照双方约定的施工任务全部履行了自己的义务，并经合同的相对方验收合格后投入使用，被告许昌城建作为施工管理人对原告的工程量也予以签字认可。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。二被告应按照合同约定支付原告已履行完毕的工程价款。中原路桥与许昌城建作为一个联营体形成的项目部与源通沥青经销部签订了《分项承包合同》，联营各方应就拖欠的工程款向源通沥青经销部承担连带责任，中原路桥与许昌城建之间《联营协议》约定的责任分担方式系内部约定，对外不能对抗第三人，中原路桥答辩称《分项承包合同》的实际履行方是源通沥青经销部和许昌城建，中原路桥不是债务人的主张缺少事实根据和法律依据，本院不予支持。依据源通沥青经销部提供的粘层结算单和借款单可以认定源通沥青经销部已实际完成工程量x，工程总价款为x.40元，中原路桥和许昌城建应连带承担共同支付工程款的责任。源通沥青经销部请求二被告支付工程款事实清楚，证据扎实，本院予以支持。因双方对垫资工程款利息无约定，中原路桥辩称应按工程欠款处理的答辩理由成立，原告请求二被告支付垫支工程款利息，应按民间借贷2分5厘计算利息与法相悖，本院不予支持。原告请求二被告赔偿机械设备损失100万元无相关证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第六条之规定，判决如下：
一、许昌市城市建设公司、河南省中原路桥建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内共同连带支付襄城县源通沥青经销部工程款x.40元，并自2007年11月24日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付利息至本判决确定的给付之日。
二、驳回襄城县源通沥青经销部其他诉讼请求。
如未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元由许昌市城市建设公司、河南省中原路桥建设集团有限公司共同负担x元，襄城县源通沥青部经销部负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费，上诉于河南省高级人民法院。
审判长牛晓春
审判员刘琳
代理审判员白丞博
二0一0年二月一日
书记员孙娟
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