上诉人（原审被告）汪某，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审被告）张某某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告）封某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告）马某某，男，X年X月X日出生。
上诉人汪某、张某某与被上诉人封某、马某某侵权纠纷一案，鲁山县人民法院作出（2008）鲁民初字第X号民事判决后，汪某、张某某不服，向本院提起上诉。本院于2008年12月30日作出（2009）平民终二字第X号民事裁定，撤销了（2008）鲁民初字第X号民事判决，发回鲁山县人民法院重审。鲁山县人民法院重审后，作出了（2009）鲁民初字第X号民事判决，汪某、张某某仍不服，向本院提起上诉。本院于2009年6月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，2009年8月15日，本院依法对案件进行了中止审理。2009年9月15日，双方向本院提出庭下和解，2009年12月15日庭下和解终结，双方未达成一致意见，本院恢复审理。本案现已审理终结。
原审查明，2008年2月19日，封某、马某某与鲁山县X乡X村十二组签订土地承包合同一份，其主要内容为：一、承包金额每亩按每年100元计；二、承包期限自2008年2月19日至2028年2月29日，20年整；七、土地四至，东至X组老地边，西至X组地边，南至15、X组地边，北至X组水田南边。2008年2月28日，经合同双方申请，鲁山县公证处对该合同进行了效力公证。因汪某、张某某在封某、马某某承包的土地内载有杨树及其它作物而未移除，引起诉讼。原审另查明，2002年10月1日，汪某、张某某分别与鲁山县X乡X村十二组签订了期限为5年的土地承包合同，所承包的土地与封某、马某某承包的土地有部分重复。2007年，汪某、张某某与鲁山县X乡X村十二组签订的土地承包合同到期后均未续签。
原审认为，合法的土地承包经营权受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案中，封某、马某某持有与鲁山县X乡X村十二组签订土地承包合同，且该合同经过了鲁山县公证处效力公证，封某、马某某即取得了对该承包土地的经营权。故封某、马某某请求汪某、张某某将其承包范围内的附属物移除的诉求有事实和法律依据，应予支持。至于封某、马某某要求二被告赔偿其树苗损失5000元的诉求，因未能提供有效证据证明该损失的存在，故对此请求不予支持。对于汪某、张某某辩称，封某、马某某与鲁山县X乡X村十二组订立的合同为无效合同，二人并未侵权的理由，因汪某、张某某并非该合同的一方当事人，对于该合同的效力问题，应由合同的当事人通过相关法律途径进行确认，汪某、张某某不能依此来抗辩侵权事实的存在，故对此辩解理由本院不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汪某、张某某停止侵权，限在判决生效后十日内移除其在封某、马某某承包地范围内的地面附属物；二、驳回封某、马某某的其他诉讼请求。案件受理费150元，封某、马某某负担50元，汪某、张某某负担100元。
汪某、张某某上诉请求撤销原审判决，依法改判，维护二上诉人的合法权益。理由是：一、法院首先应对二被上诉人封某、马某某与石佛寺村X组签订的土地承包合同的效力进行确权，然后才能认定二上诉人是否对其构成侵权。原审判决在没有对承包合同效力确认情况下，就认定二上诉人对其构成侵权，程序错误，事实不清。二上诉人尽管不是承包合同当事人，但系十二组即发包方的村民，与本案有直接的利害关系。根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》法释[1999]X号中第二条规定，发包方所属的村民，可以要求确认发包方与承包方承包合同效力的问题，并非一定是合同当事人才能确认合同效力。其次，法院在审理此类侵权之诉中，即便当事人不要求确认合同效力，法院也应重点对合同效力进行审查。因为二被上诉人的承包合同是否有效，决定二被上诉人是否取得合法承包经营权，才能进一步判定他人是否对其构成侵权。原审判决违背该程序，认定事实不清，严重影响本案的正确判决，本应驳回二被上诉人的诉讼请求，却错误地支持了二被上诉人的诉讼请求，属错误裁判。二、关于二被上诉人封某、马某某与石佛寺村X组签订的土地承包合同，应属无效合同。该承包合同没有开群众会或代表会，协议上群众代表不是民主议定产生的真正的群众代表，他们均是一般群众，以合法形式掩盖了非法的目的。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第48条及《中华人民共和国土地管理法》第15条之规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。而该承包违背了这一法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同，为无效合同。另外，该承包合同把耕地以外二上诉人在河荒上开垦种植的树木等土地也概括在内，超越了权限。该地为河滩，是二上诉人费尽艰辛开成的荒地，该河荒地不为组里所有，组里无权对外发包。根据国务院办公厅“关于治理开发农村‘四荒’资源进一步加强水土保持工作的通知”国办发（1996)X号中规定，荒沙地实行谁治理，谁管护，谁受益的政策。因此，组里无权把不属于自己的土地对外发包。
封某、马某某答辩称，被上诉人于2008年2月19日与鲁山县X乡X村十二组签订了土地承包合同，经村、乡两级政府加盖公章，说明被上诉人的土地使用权是经合法途径取得的。这些土地不在二上诉人的荒滩之内，并且，被上诉人缴纳的承包金二上诉人也分别领取了相应的款项，他们签有名字，故，被上诉人认为原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
二审当中，经本院向二上诉人汪某、张某某释明，二上诉人表示，作为鲁山县X乡X村十二组的村民，对二被上诉人于2008年2月19日与组里签订的土地承包合同的效力，依法向鲁山县人民法院提起诉讼，未果。
本院认为，二被上诉人封某、马某某主张二上诉人汪某、张某某对其土地承包经营权构成侵权，是基于二被上诉人于2008年2月19日与二上诉人所在的鲁山县X乡X村十二组签订有土地承包合同。合同如是合法有效，二上诉人不移除种植在合同所涉及的承包地范围内的树木和地面附属物，即构成对二被上诉人土地承包经营权的侵权。因此，确认该土地承包合同的法律效力是本案的关键问题。对此，二上诉人没有异议，并且，二上诉人上诉称其作为鲁山县X乡X村十二组的村民，与本案有直接的利害关系，根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》法释[1999]X号中第二条的规定，可以要求确认发包方与承包方承包合同效力的问题，并非一定是合同当事人才能确认合同效力。二上诉人的该上诉理由因有法律依据，本院予以支持。所以，在二审当中，本院依法向二上诉人释明其享有的该诉讼权利，二上诉人也明确表示，依法向鲁山县人民法院提起对合同效力的确认之诉，但在本院指定的期限内未提起诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。在二被上诉人与鲁山县X乡X村十二组签订的土地承包合同未认定为无效的前提下，二上诉人称该合同无效，其不移除种植在合同所涉及的承包地范围内的树木和地面附属物不构成侵权的理由不能成立，本院不予支持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元由上诉人汪某、张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长严凤香
审判员梁桂喜
审判员朱晓
二00九年十二月三十日
书记员刘莹莹
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