上诉人（原审被告、反诉原告）北京九发药业有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区X路X号。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京九发药业有限公司职员，住（略）。
委托代理人鲁坤忠，北京市昊衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京健道生物科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号北京现代城A区A栋X。
法定代表人孙某某，总经理。
委托代理人黄某深，北京市富润律师事务所律师。
上诉人北京九发药业有限公司（以下简称九发公司）因与被上诉人北京健道生物科技发展有限公司(以下简称健道公司)代理销售合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2009）门民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月26日受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官姚明、法官于颖颖参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
健道公司在一审中起诉称：2007年3月6日，健道公司以吉林省天兴堂药业有限公司（以下简称天兴堂公司）的名义与九发公司签订《产品总代理合同》，双方就共同生产经营“添精补肾膏”相关事宜进行了约定，健道公司负责提供生产所需资金和药品的销售，九发公司负责采购原材料、包装材料，并负责添精补肾膏的生产。2008年11月3日，健道公司与九发公司核对账目并签署了对账说明，通过对九发公司实际生产药品数量的核算，双方确认：九发公司应支付健道公司原材料、加工费、代垫运费共计x.75元，以及包装材料费x.30元。此后，九发公司又向健道公司交付货物x盒，尚有4738盒货物未予交付。未交付4738盒药品的价值为x.92元。截至起诉时，九发公司未向健道公司交付该部分货物也未退还货款。为维护健道公司合法权益，请求法院判令九发公司支付健道公司原材料、加工费及运费x.67元，支付包装材料款x.30元，共计x.97元。
九发公司在一审中答辩称：双方不是共同生产经营关系，而是就生产、销售添精补肾膏达成的总代理合同关系，其中包含委托来料加工合同关系。添精补肾膏是九发公司经国家批准并取得生产许可证和广告批准文号的药品。健道公司以天兴堂公司的名义与九发公司签订产品总代理合同，约定：健道公司提供资金用于生产药品并代理销售，九发公司用健道公司提供的资金购买生产所需的原材料、包装材料并负责加工生产；健道公司提取产品时，按照药品数量向九发公司支付利润。根据对账说明，九发公司尚欠健道公司预付款余额x.75元，此款扣除健道公司确认55件添精补肾膏每盒增加0.50元后的余额x.25元可以退还。九发公司扣除实际生产过程中发生损耗和报废的价值4万多元包材外，尚存价值x.3元的包材，也同意返还，但不同意给付价款。但是，由于健道公司在代理销售药品过程中，篡改广告审批内容，进行虚假和不正当宣传，致使天津和吉林等地食品药品监督管理局对九发公司作出了行政处罚决定，造成九发公司药品被停止销售、广告批准文号被撤销。此事曝光后，九发公司产品的市场销售严重下滑，企业声誉严重受损，并被北京市食品药品监督管理局列入管控黑名单。为此，九发公司提出反诉。反诉请求：1、判令健道公司发表道歉和更正声明，为九发公司恢复声誉；2、健道公司赔偿经济损失20万元。
健道公司针对九发公司的反诉，答辩称：健道公司并未在媒体上发布药品广告。九发公司所述因虚假广告等原因被行政处罚，与健道公司无关，且九发公司没有证据证明受到20万元损失。请求法院驳回九发公司反诉请求。
健道公司向一审法院提交以下证据予以证明：1、产品总代理合同，证明双方之间合同关系及约定事项；2、补充协议，证明双方关于生产添精补肾膏所需成本的约定；3、对账说明，证明已生产添精补肾膏的数量、预付款数额、使用预付款情况、存在争议及剩余包材价值等对账结果。九发公司向一审法院提交以下证据予以证明：1、药品注册证，证明添精补肾膏是合法注册药品；2、添精补肾膏说明书及包装盒，证明生产成品的说明和外包装；3、2008年10月31日确认函，证明健道公司确认每盒产品利润提高0.5元；4、广告审查表，证明添精补肾膏被广告批准发布事宜；5、吉林省食品药品监督管理局暂停销售通知书；6、天津市食品药品监督管理局行政强制措施通知书；7、北京市食品药品监督管理局行政处罚决定；证据5、6、7证明九发公司受到的行政处罚；8、下载的网页；9、天津《每日新报》报纸复印件；10、天津《城市快报》报纸复印件；11、录制的添精补肾膏广告片光盘；证据8、9、10、11证明健道公司发布的添精补肾膏广告；12、天津市三诚广告有限公司证明材料，证明健道公司委托该公司在天津市《城市快报》上发布添精补肾膏广告。
一审法院审理查明：2002年7月10日，国家食品药品监督管理局针对九发公司生产的“添精补肾膏”颁发《药品注册证》。此后，九发公司取得了药品添精补肾膏的广告批准文号。2007年3月6日，健道公司（乙方）以天兴堂公司的名义与九发公司（甲方）签订《产品总代理合同》，约定：甲方授权乙方为国内外唯一销售总代理，期限5年；甲方负责产品的生产、保证产品质量，乙方负责产品营销、策划、广告宣传、市场管理等与销售有关的工作并承担发生的所有相关费用；产品车间生产成x%作为甲方利润；产品外包装标注乙方营销中心电话，不标注甲方电话，注明使用“健道”商标；甲方权利义务：有对乙方销售经营工作的调查权，有按时供货，保证货物质量和提供经营信息的义务。乙方权利义务：有在合同规定范围内自主经营的权利，有办理产品上市一切手续的义务。合同签订时，乙方需交纳首批进货款10万元；乙方2007年度自5月1日起年度须完成60万瓶的进货量，完成x%，合同继续顺延到下一年度；合同有效期5年。2007年3月19日，双方签订《产品总代理合同补充协议》，约定：添精补肾膏每盒价款3.42元（具体成本如下：①瓶盖、瓶0.52元，②吸塑内托0.25元，③包装盒0.5元，④封口签、大箱0.05元，⑤勺0.1元，⑥原料2元）；甲方将按每盒0.342元提取作为利润，首批生产货物5－8万盒；补充协议作为合同附件，具有同等法律效力。合同履行过程中，九发公司将添精补肾膏广告批准文号借与健道公司使用，健道公司委托天津市三诚广告有限公司发布添精补肾膏广告。2008年1月30日，天津市食品药品监督管理局对九发公司发出《关于对药品添精补肾膏实施行政强制措施的通知》，要求：“从即日起暂停该药品在天津市范围内销售，责令停止发布违法广告并在我市原刊登广告媒体发布更正启事。”2008年5月14日，北京市药品监督管理局以天津市食品药品监督管理局津食药监市函［2008］X号函有关九发公司药品添精补肾膏发布违法药品广告的通报，认定九发公司违反药品管理法的规定，作出决定撤销了九发公司广告批准文号。2008年10月31日，健道公司向九发公司出具确认函表示：经双方协商，我公司同意本次从九发公司发出的55件添精补肾膏产品在原价格基础上每盒增加0.5元（即每盒最终结算价格为2.84元）。2008年11月3日，双方签订《添精补肾膏对账说明》，确认：一、双方合作生产添精补肾膏数量x盒，其中健道公司收到x盒，余x盒暂时存于九发药业；二、原材料、加工费、代垫运费。健道公司已打款（原料、加工费及运费）x.03元，利润：x盒×0.342元＝x.28元，九发公司尚欠健道公司款x.75元；三、剩余包材（不含损耗及报废）价值x.30元，九发公司欠健道公司包材款x.30元（x.30元＋x.51元＋x.49元）。健道公司对九发公司称：“生产中损耗包材x.51元、报废包装x.49元共计x元”的意见，不予认可。双方对账后，健道公司又提取了部分产品。现九发公司暂存添精补肾膏4738盒，按照健道公司在确认函上注明每盒添精补肾膏原价格2.34元计算，该部分药品价值应为x.92元。2008年11月11日，吉林省食品药品监督管理局向九发公司发出《暂停销售通知书》。诉讼中，九发公司制作了《健道对账表》，对价值x.30元的剩余包材详细列明。另查，健道公司不具有药品经营许可证。
上述事实，有上述证据及当事人一审陈述意见在案佐证。
一审法院判决认为：根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，国家为保证药品质量，保障公民用药安全，对开办药品批发、零售业务的企业实行许可证制度，没有取得《药品经营许可证》的，不得经营药品。本案中，健道公司与九发公司签订《产品总代理合同》及其补充协议，约定九发公司授权健道公司为国内外唯一销售总代理，负责产品营销策划、广告宣传、市场管理等与销售有关的工作并承担发生的所有相关费用，九发公司负责产品车间生产等事项，从双方的约定和履行情况判断，健道公司对添精补肾膏销售总代理的行为，系药品经营行为。健道公司在没有取得《药品经营许可证》、不具备药品经营资格的情况下，以他人名义与九发公司签订的产品总代理合同，违反了国家法律的强制性规定，应确认为无效。对此，健道公司与九发公司均存在过错，应当承担相应民事责任。根据无效合同的处理原则，合同当事人因无效合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。九发公司因履行无效合同已用健道公司支付的部分预付款购买了原材料和包材并制成了部分产品，该部分财产应属健道公司所有。故九发公司应当将对账时确认的预付款余额x.75元和x.30元剩余包材予以返还；现尚存于九发公司的4738盒药品，因健道公司不具有药品经营资格不予返还，由九发公司自行处理，九发公司应将药品折价款x.92元返还给健道公司；为履行无效合同而发生的x元包材损耗和报废损失，因双方对合同无效均存在过错，由双方均担。九发公司应当给付健道公司损失x元。九发公司关于“预付款余额扣除每盒增加0.5元利润后再行返还”的辩称意见，不予采纳。九发公司作为药品生产企业违反法律规定授权没有经营药品资格的企业代理销售药品，并出借广告批准文号，九发公司存在重大过错，由此产生的损失和不利后果，应当自行承担，故对九发公司反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款的规定，判决：一、北京健道生物科技发展有限公司与北京九发药业有限公司于二○○七年三月六日签订的《产品总代理合同》及其补充协议无效；二、北京九发药业有限公司于判决生效后十日内返还北京健道生物科技发展有限公司预付款余额七万九千七百二十六元七角五分；三、北京九发药业有限公司于判决生效后十日内返还北京健道生物科技发展有限公司价值二十四万七千零九十九元三角的包材（以九发公司提供的健道对账表为准），如不能返还上述货物，则北京九发药业有限公司按照《健道对账表》确认的货物价格给付北京健道生物科技发展有限公司相应折价款；四、北京九发药业有限公司于判决生效后十日内返还北京健道生物科技发展有限公司药品折价款一万一千零八十六元九角二分，并赔偿北京健道生物科技发展有限公司经济损失二万零九百九十八元；五、驳回北京健道生物科技发展有限公司其他诉讼请求；六、驳回北京九发药业有限公司反诉请求。
九发公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：2007年3月6日，九发公司与天兴堂公司签订了《产品总代理合同》，但并不知天兴堂公司是由健道公司操控。健道公司向九发公司自称其是天兴堂公司的子公司，天兴堂公司与其之间的业务由其来完成。因此，九发公司才一直与健道公司之间进行付款、订货、提货、结算和对账等业务往来。九发公司将广告批准文号交付给健道公司一事虽然存在一定的过错，但健道公司在隐瞒九发公司的情况下，在天津市、吉林等地发布“添精补肾膏”广告时擅自篡改广告审批内容、进行虚假和不正当宣传，致使天津和吉林等地的食品药品监督管理局对九发公司作出行政处罚，这种情形完全是由于健道公司的过错造成的。九发公司并不否认自身存在一定的过错，但是，因健道公司违法进行广告宣传，导致发生了北京市食品药品监督管理局撤消了九发公司的“添精补肾膏”所有广告批准的文号、中国食品商务网报道“北京九发药业有限公司生产的添精补肾膏严重欺骗消费者”、北京市食品药品监督管理局将九发公司列入管控黑名单等一系列情形。对此健道公司有重大过错，应当承担主要责任。一审法院认定九发公司“存在重大过错，有此产生的损失和不利后果，应当自行承担”是显失公平和公正的，故上诉请求二审法院依法撤销一审判决第六项，改判健道公司向九发公司发表道歉和更正声明，为九发公司恢复声誉，赔偿经济损失20万元。
九发公司在本院审理期间就其上诉未提交新的证据。
健道公司服从一审法院判决。其针对九发公司的上诉理由口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回九发公司的上诉请求。九发公司没有充分的证据证明导致其广告批号被撤销以及受到行政处罚等事件的发生是由健道公司的行为造成的；在未经行政许可的情况下九发公司作为药品生产企业擅自将经营药品资格授予其他企业，其自身存在过错；九发公司没有证据证明其有20万元的损失。
健道公司在本院审理期间就其答辩未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”本案中，健道公司在没有取得《药品经营许可证》、不具备药品经营资格的情况下，以他人名义与九发公司签订《产品总代理合同》及其补充协议，约定健道公司代理销售添精补肾膏，违反了上述法律的强制性规定，应确认为无效。对此健道公司与九发公司作为双方当事人均存在过错，故应当承担相应民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此一审判决九发公司应将对账时确认的预付款余额x.75元和x.30元剩余包材、药品折价款x.92元返还给健道公司并给付健道公司损失x元，符合上述法律规定，本院予以维持。
九发公司上诉称由于健道公司擅自篡改广告审批内容、进行虚假和不正当宣传，致使九发公司遭受行政处罚、被列入黑名单，据此主张健道公司向九发公司发表道歉和更正声明，为九发公司恢复声誉，并赔偿经济损失20万元。对此本院认为，其一，本案中九发公司依据《产品总代理合同》反诉主张的是违约之诉，违约责任的承担方式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，不包括发表道歉、更正声明、恢复公司声誉，九发公司的该项主张没有法律依据，故本院不予支持。其二，九发公司主张健道公司对于被暂停药品在天津市范围内销售、被责令停止发布违法广告并在原刊登广告媒体发布更正启事、被撤销了广告批准文号等结果有过错，证据不足，故主张损失20万元本院亦不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果北京九发药业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费七千零三十四元，由北京健道生物科技发展有限公司负担三千五百一十七元（已交纳）；由北京九发药业有限公司负担三千五百一十七元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费二千一百五十元，由北京九发药业有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费四千三百元，由北京九发药业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长杨路
代理审判员姚明
代理审判员于颖颖
二○一○年三月十日
书记员焦媛
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