上海市闸北区人民法院
民事判决书
(2004)闸民一(民)再初字第X号
抗诉机关上海市人民检察院第二分院。
原审原告朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，上海市闸北区卫生防疫所工作人员，住本市X路X弄X号X室。
原审被告华某，男，X年X月X日出生，汉族，无业人员，户籍所在地安徽省东至县查桥变电所，联系地址本市X路X弄X号。
原审原告朱某某与原审被告华某民间借贷纠纷一案，本院于2003年5月21日作出(2003)闸民一(民)初字第X号民事判决，已经发生法律效力。2003年11月25日上海市人民检察院第二分院以沪检二分民行抗字(2003)X号抗诉书向上海市第二中级人民法院提出抗诉，该院于同年12月25日以(2003)沪二中民抗字第X号函指令本院再审。2004年3月25日本院作出(2004)闸民一(民)抗字第X号裁定，对本案再审，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院委派上海市闸北区人民检察院检察员周津敏、助理检察员童蕾出庭，原审原告朱某某，原审被告华某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原、被告系朋友关系。2001年1月16日，原、被告及章金牛(案外人)合伙投资经营正南海鲜城。被告向原告借款人民币4万元。当月18日，被告出具借条一张，载明4万元按银行利率计息。嗣后，被告承包经营亏损，原告向被告催款未果，遂诉至本院。
原判认为，合法的借贷关系受国家法律保护。任何组织和个人均不得侵犯，被告向原告借款有借条为证，被告也已确认。现被告认为己也有借给原告的扩股款，应予抵销。但被告在庭审期间始终未向本院提交上述证据，故被告应承担举证不能的法律后果。原告要求被告返还人民币4万元及偿付相应利息，合理、合法，可予支持。据此，依照《中华某民共和国民法通则》第四条、第九十条、第一百一十一条的规定，判决被告返还原告人民币4万元，并偿付利息1880元，案件受理费1685。20元，由被告承担。因被告下落不明，判决书以公告方式送达。
上海市人民检察院第二分院抗诉认为，2001年1月16日，华某、朱某某及案外人章金牛签订协议书，共同投资承包经营正南海鲜城。三方约定，前期投资款为16万元，其中华某应出资8万元，另4万元因其资金不足，由朱某某代为垫付。同年3月初，朱某某、章金牛找到华某要其出具向朱某某借4万元投资款的借条，经协商，双方各出具一份借条给对方，一份为华某借朱某某人民币4万元整，按银行利率计息，由朱某某持有。另一份为朱某某、章金牛借华某人民币4万元整，按银行利率计息，由华某持有。2002年1月，正南海鲜城经营亏损，朱某某多次向华某催讨借款，华某拒绝。
原审审理期间，华某向法院递交答辩状，并参加2003年2月11日第一次开庭审理，华某辩称，朱某某确为其垫付4万元投资款，但其也为朱某某、章金牛俩人垫付扩股款4万元，上述两款应抵销。华某向法庭提供朱某某、章金牛出具的借条，原审对此进行质证，朱某某的代理人认可朱某某确向华某出具过借条。
2003年3月6日，法院第二次签发开庭传票，送达地址为本市X路X弄X号，该送达回证备考栏上注有“是公房，请注明几室，不然很难查找”字样。次日，法院以下落不明为由向华某公告送达开庭传票。同年5月13日，法院第二次开庭审理，华某未到庭，朱某某及代理人表示，扩股投资的事与借钱给华某的事是两码事，如果要抵销也仅是2万元。法院民事判决认定华某对其主张未提供有关证据，系认定有误，致判决错误。1、本案当事人华某有明确的住址，且原审法院送达的起诉状副本及第一次开庭传票华某均收到，充分说明其不符合下落不明的法定情形。原审法院认为其下落不明而采用公告方式向华某送达相关诉讼文书，致使华某丧失了依法应享有的诉讼权利，本案严重违反法定程序。2、原审第一次庭审期间，华某为证明朱某某曾向其借款，提出与其向朱某某的借款抵销的主张，向法庭提供了朱某某书写的借条，法庭对此书证进行质证，朱某某的委托代理人亦认可该借条的真实性。原审判决以华某在庭审期间始终未向法庭提交上述证据，承担举证不能的败诉后果，无事实依据，判决显然有误。
经再审查明，2001年1月2日，华某、朱某某及案外人章金牛三人欲投资承包经营上海正南住宅建设有限公司(以下简称正南公司)下属的“正南海鲜城”酒家，由华某与正南公司签订了承包协议，约定由承包方经营“正南海鲜城”酒家，承包期限为二年，每年的管理费为36万元，协议签订后三天内支付10万元，并预付水、电、煤费2万元，上半年余款在同年3月5日前付清等内容。2001年1月16日，华某、朱某某、章金牛三人签订了一份共同合伙承包经营“正南海鲜城”协议，三方约定前期投资资金16万元，其中华某出资8万元，占股份的50%，朱某某和章金牛俩人各出资4万元，各占股份的25%，经营获利后按股份的比例进行分成，若有亏损按各自享有的股份比例承担责任等内容。签约后，华某、朱某某及章金牛三人各出资了4万元用于合伙经营投资，华某按约应投入8万元，但尚有4万元未到位。而朱某某为其垫付了4万元。同年3月初，朱某某和章金牛俩人一起找到华某要求其出具由朱某某垫付投资款4万元的借条，而华某提出，原三方投入的资金已不能维持酒店正常开支，需要按投资比例进行扩股，华某和章金牛的扩股款其己垫付，故要求朱某某也写一份欠条，于是华某向朱某某、朱某某和章金牛共同向华某在同时各出具一份借条，落款日期为2000年1月18日，二张借条均载明借款金额为人民币4万元，按银行利率计息。2002年1月，因合伙承包经营的“正南海鲜城”酒家亏损，合伙人与正南公司终止了承包经营协议。
本案争议焦点是，两张借条涉及的借贷关系是否成立，能否依法相互抵销。
由本院受理的原告朱某某、章金牛与被告华某合伙协议纠纷一案中，华某没有提出在合伙期间内为朱某某和章金牛垫付4万元扩股款的事实，华某也没有就增资扩股的事实提出主张、此案开庭理后，华某至今未提供有关这一事实的证据，该判决认定三方共实际投资12万元。在原审及再审中华某对其出具给朱某某的借条均承认。对该借款的事实也无异议，仅表示要求抵销。而朱某某和章金牛出具的借条，华某提出是为他们垫付扩股款而形成借贷关系，但华某未就其替付扩股款的事实进行举证。且朱某某和章金牛否认扩股事实。故对朱某某和章金牛向华某出具的借条只能说明形式成立，但不能证明朱某某、章金牛与华某之间确有借贷关系。
本院认为，原审被告华某向原审原告朱某某出具的借条，经庭审质证，原审被告华某对该借条的真实性无异议，由此确认双方所形成的借贷关系成立，本院认定原判正确。对原审被告华某持有原审原告朱某某和案外人章金牛在同日签名的借条，原审被告华某在原审及再审中均认定由其为两合伙人垫付追加投资扩股款，从而形成借贷关系。但由于原审被告华某到日前为止始终未能就其垫付增资扩股款的事实进行举证，在本院另案审理的朱某某、章金牛与华某合伙纠纷中，也未有原审被告就这一事实提出主张，且朱某某予以否认，因此推定原审被告华某持有的朱、章出具的借条，没有形成真实的借贷事实，所以原审被告华某的提出的债务抵销主张，事实依据不足，本院难以支持。据此，依照《中华某民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、《中华某民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条之规定，判决如下：
维持本院(2003)闸民一(民)初字第X号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判长夏宝福
代理审判员徐军骅
代理审判员董海龙
二00五年三月二十一日
书记员金晶
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