河南省平顶山市中级人民法院
刑事判决书
(2000)平刑终字第X号
原公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马某某，男，X年X月X日生于江苏省东海县，汉族，高某文化，河南江河机械厂工人，住（略）。因涉嫌诈骗于1998年11月17日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于平顶山市第一看守所。
上诉人(原审被告人)高某，又名高某丰，男，X年X月X日生于山东省莱州市，汉族，高某文化，河南江河机械厂工人，住（略）。因涉嫌诈骗于1998年11月17日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于平顶山市第一看守所。
上诉人(原审被告人)刘某甲，男，X年X月X日生于辽宁省彰武县，汉族，高某文化，河南江河机械厂工人，住（略）。因涉嫌诈骗于1998年11月17日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于平顶山市第一看守所。
上诉人(原审被告人)王某某，男，X年X月X日生于山东省章丘市，汉族，高某文化，河南江河机械厂工人，住（略）。因涉嫌诈骗于1998年11月17日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于平顶山市第一看守所。
辩护人张某某，平顶山铭镜律师事务所律师。
平顶山市湛河区人民法院审理平顶山市湛河区人民检察院指控原审被告人马某某、高某、刘某甲、王某某犯诈骗罪一案，于一九九九年十一月二十四日作出(1999)湛刑初字第X号刑事判决。原审被告人马某某、高某、刘某甲、王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、1997年12月25日，被告人马某某、高某与刘某文、薛开利签订合伙承包城建学校食堂协议，合伙协议签订后，刘某文代表合伙人于1998年1月18日与河南城建高某专科学校签订了学生食堂承包协议，刘某文签字后由平顶山帆布厂加盖公章，注明此章仅证明承包人身份，所有经济法律责任均有承包人承担。该协议规定：承包期三年，年承包金11万元，每月上交一次，一年按10个月计算，每月1.1万元。合同签订后，校方分别于1998年1月24日，同年4月8日将106种财产移交给被告人马某某，1998年2月19日被告人马某某、刘某甲、高某签订协议，同意刘某文退出合伙。随着刘某文、薛开利的退出，刘某甲、王某某先后入伙，王某入1万元，刘某入（略）元，由于刘某文不在食堂经营以马某某为主实际对食堂进行经营管理。由于经济问题承包双方发生纠纷，刘某文于1998年8月20日写一份关于本人不再担任法人代表的说明，所借学校的物品均由马某某负责偿还，原所签协议中止。马某某与校方冯某义均签名同意。
1998年8月28日，校方将食堂二楼发包给张建伟经营。
1998年8月29日，校方总务处以书面通知，原以刘某文为法人与学校签订承包我校学生食堂协议已经终止，全体有关人员必须在今天下午四点钟以前离开学校，所借学校一切物品由马某某负责在中午12时以前清点完毕，并保持完好交给学校。
1998年9月2日，被告人马某某、高某、刘某甲、王某某写一书面声明：本食堂从即日下午5点禁止非食堂人员进入。
1998年9月9日校方以解除承包协议、偿还承包金、水、电、气费及管理人员工资，归还财产为由向本院提起诉讼，本院于同年9月11日立案，刘某文于1998年9月28日以校方不及时足额音乐会低值易耗品，经常停气、停电、策划、纵容公安人员到校干扰食堂的正常经营，严重破坏承包人的名誉，擅自将二楼餐厅再次承包给张建伟，不及时结算卡机现金，造成食堂不能正常运行为由提出反诉。本院于1998年10月16日作出一审判决。判决认定：城建学校与刘某文与1998年元月18日签订的承包协议为有效协议，刘某文在承包期间未按约定交承包金和部分水、电、气费，未按约定给二名微机操作员和一名清洁工发工资，属违约行为。校方在原协议没有解除之前又将食堂的二楼餐厅发包给他人经营的行为侵犯了刘某文的合法经营权，实属违约，为此刘某文在1998年9月份以后的承包金应减半计算。一审判决：解除承包协议，刘某文支付拖欠的承包金、水、电、气费、工资等共计（略）.72元，1998年9月份以后的承包金每月按5500元计算至将食堂交付给校方。判决书于同年10月26日送达双方后，刘某文不服一审判决，提出上诉，后又于1998年11月14日撤回上诉，平顶山市中级人民法院于1998年11月18日裁定准许刘某文撤回上诉。
期间即1998年8月29日校方书面通知四被告人离校，四被告人拒不离开，并商定将学校食堂的窗口向外出租，采取向外发广告的形式，以学校食堂的名义声称：河南城建学校师生共计6000余人，为了满足全校师生吃饭问题，经有关部门研究决定，把我校食堂摊点推向市场，现对外出租校内门面房、食堂窗口及饮食摊位，租金以每月500－2500元的价格不等，欢迎各界人士前来参与经营。联系人马某长、刘某长、高某长。1998年8月30日被告人高某收取个体户李罗义现金3000元，1998年9月13日被告人王某某收取个体户姚晓波现金5500元，1998年10月5日被告人马某某收取个体户李国珍现金2400元，1998的10月26日法院经济判决书送达后，被告人马某某又收取了个体户郭某英2500元，1998年11月10日被告人高某又收取个体户彭红改现金1500元，并分别与其签订了承包协议。
二、1998年10月16日本院经济判决书下判后，被告人马某某、高某、刘某甲为了筹集上诉费，于同年11月初，三被告人假借上级拨款资助贫困生的名义，采取学生拿100元购买150元饭票的形式，向学生出售饭票。校方于1998年11月19日将学生剩余面值2887元饭票收回，退给学生现金1884.8元。
三、被告人马某某、高某于1998年2月份至同年5月份，与卫东区程庄面粉厂发生业务关系，食堂共欠石某成面粉款5000元，石某成多次催款未果。同年10月中旬一天，石某成又找马某某、高某催要欠款，马某某对石某成讲：“你告学校，欠条多给你写点，学校败诉后多赔点，两下都可以分一些”。随后被告人高某就让食堂保管员杨某戊给石某成打了一个（略）元的入库单，并让石某成给他们打了一张8000元的欠条。1998年11月10日石某成的老板张凤英持（略）元的欠条向本院起诉城建学校食堂负责人马某某，后因被告人马某某等人已被刑拘羁押，张凤英于1998年12月4日申请撤诉，本院同日口头裁定准予撤诉。因学校未付此款，被告人马某某、高某诈骗8000元的企图未得逞。
上述事实有书证承包协议、合伙协议、移交清单、中止协议，校方的离校通知书、四被告人书写的禁止非食堂工作人员进入食堂的声明、出租窗口广告、转包窗口协议、收据欠条、校方统计表、法院的经济判决书、宣判笔录、送达回证、当事人的撤证书、法院的裁定书、食堂入库单，证实了被告人马某某、高某与刘某文合伙承包城建学校食堂、刘某文退出合伙，由马某某实际经营，刘某甲、王某某先后入伙，校方将食堂财产先后交给被告人马某某，校方与刘某文签订中止协议，校方随后向被告人发出离校通知书及四被告人不愿离校反而书写的禁止非食堂工作人员进入食堂的声明和被告人马某某、高某、刘某甲打印的出租窗口的广告，被告人马某某、高某、王某某收取个体户租赁窗口费用的收据及承包协议，法院的经济判决书下判后，被告人马某某仍收取个体户郭某英2500元，被告人高某仍收取个体户袁某某现金1500元的事实。被告人马某某、高某让食堂保管员杨某戊给石某成打一张（略）元的虚假入库单，以及马某某给石某成打的5000元的欠条证实了食堂欠石某成面粉款5000元，而给石某成打一（略）元的虚假入库单的事实；证人刘某乙证实了与被告人马某某、高某合伙承包城建学校食堂，后退伙以及与校方发生纠纷，引起诉讼，后又撤回上诉这一事实，证人郭某某、袁某某证实了向被告人马某某、高某交租赁窗口费2500元、1500元的事实并与之签订了承包协议；证人冯某某证实了与刘某文签订承包食堂协议，因刘某出，校方通知四被告人离校的事实；证人范某某、刘某丁证实了四被告人假借上级拨款资助贫困生以1：1.5出售饭票，后学校将学生剩余饭票款退给学生的事实，与校总务处证实的收回学生剩余饭票，退给学生1884.8元的事实相吻合；证人石某某证实了被告人马某某、高某欠其面粉款5000元，以及催要欠款时，被告人马某某、高某给其打一（略）元虚假入库单的事实，并让其提起诉讼让校方承担连带责任，并让其给被告人打一8000元欠条的虚假事实；证人杨某丙证实了被告人高某让其给石某成打一（略）元虚假入库单的事实；上述事实证据经法庭质证。四被告人均无提出异议，可以作为定案的依据。原判根据本案的事实、证据，依照法律规定，认定被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元；被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元。
被告人马某某上诉称：原判认定其犯诈骗罪与事实不符。(1)判决认定其诈骗1884.8元的证据不足；(2)出租食堂窗口及饮食摊位是承包期内的一种经营活动；(3)为石某成打欠条是双方的事情，与学校无关。
被告人高某上诉称：本人是受聘人员，不应承担任何责任；出租窗口、饮食摊位属违约行为；给石某成打的入库单一事应由承包人承担责任，请求二审对其宣告无罪。
被告人刘某甲上诉称：出租食堂窗口是正常的经营活动，没有超越经营范某；以1∶1.5的比例出售饭票是一种经营方式，至于声称“上级拨款资助贫困生”，本人不知道，对其定罪处罚实属冤枉。
被告人王某某上诉称：本人不是合伙人，所交一万元是借给马某某、高某、刘某甲的，其行为不构成诈骗罪。
辩护人辩称：王某某不是合伙人，没有参与经营管理。其收取姚晓波的五千元租金，属合法经营，被告人王某某无罪。
经审理查明：一、原判认定被告人马某某、高某、刘某甲、王某某在河南省平顶山市湛河区人民法院判决解除刘某文与河南城建高某专科学校的承包协议后，仍以欺骗手段出租食堂窗口，骗取个体户郭某英、袁某某现金共计4000元的事实清楚。上述事实四被告人均供认不讳，郭某英、袁某某亦能证明，同时有刘某文与河南城建高某专科学校签订的学生食堂承包协议、平顶山市湛河区人民法院的经济判决书在卷证明，足以认定。被告人马某某、高某、刘某甲诉称“出租食堂窗口及饮食摊位是承包期内的一种经营活动”。经查，被告人马某某、高某与刘某文、薛开利协议承包河南城建高某专科学校食堂，由刘某文出面与城专签订协议，四人均投入了资金，在刘某文、薛开利因故退出后，刘某甲、王某某先后加入，并投入一定资金参与经营，在经营过程中，因与校方发生矛盾，双方均有违约发包的行为。1998年10月26日平顶市湛河区人民法院经济判决书送达后，被告人马某某、高某、刘某甲、王某某明知已丧失了对学校食堂的承包经营权，继续发包饮食摊位，收取他人租金，其主观上有非法占有他人钱财的目的，客观上使用了虚构的事实，使他人信以为真，这种行为已超越了违约经营的范某，实属诈骗，此上诉理由不能成立；被告人王某某及其辩护人称其不是合伙人。经查，被告人王某某曾对其1998年5月份参与合伙，投入一万元资金的事实供认不讳，被告人马某某、高某对王某某、刘某甲参与合伙，并投入资金一事也能供认，与被告人王某某供述能相互印证。1998年9月2日禁止非食堂人员进入的声明也有王某某的签名。且马某某还供述“当时出租窗口是我和高某、王某某、刘某甲俺四个在一起商量的”，该供述能印证被告人王某某参与合伙后的地位及作用。上述证据能证明被告人王某某在参与此起诈骗犯罪中不是一个雇工，而是以一个合伙人的身份出现的。此上诉理由及辩护人的辩护意见亦不能成立，辩护人辩称“王某某收取姚晓波的五千元租金属合法经营”，经查，原审判决并未认定王某某诈骗姚晓波租金的事实，此辩护理由不能成立。
二、原判认定被告人马某某、高某、刘某甲假借上级拨款资助贫困生的名义，采取学生拿100元购买150元饭票的形式出售饭票，1998年11月19日校方收回学生剩余饭票，退出学生现金1884.8元的事实清楚。上述事实，三被告人供认不讳，证人范某某、刘某丁均能证明，同时有校总务处证明回收学生部分饭票，退给学生现金1884.8元及收回的部分饭票在卷证实，足以认定。被告人马某某称证据不足及刘某甲称“以1∶1.5的比例出售饭票是一种经营方式”。经查，被告人马某某多次供述“98年11月份，因食堂吃饭的学生少了，资金收入不上来，和学校打官司我们上诉也没钱交上诉费。当时高某、刘某甲和我商量，高某提出向学生出售饭票，一百块买一百五十块钱饭票，以照顾贫困生的名义”。被告人高某、刘某甲的供述与之相印证。学生范某鹏、刘某丁等人证明购买这种饭票后，发现食堂饭菜质量差，有的窗口还不收这种饭票。上述证据足以证明被告人马某某、高某、刘某甲出于筹集上诉费的目的，采取虚构的事实使学生信以为真，购买饭票，在其终止经营后，学校为弥补学生损失，不得已出资兑换这种饭票，其行为显然已超过了合法经营的范某，实属诈骗行为。此上诉理由不能成立。
三、原判认定被告人马某某、高某采取为给石某成多打面粉入库单，企图诈骗河南城建高某专科学校8000元的事实清楚。上述事实，有被告人马某某、高某的供述，证人石某某、杨某戊的证言及提取的入库单、欠条在卷证实，足以认定。被告人马某某诉称“为石某成打欠条是双方的事情，与学校无关”，被告人高某诉称“给石某成打入库单一事应由承包人承担责任”。经查，被告人马某某供述：98年10月份石某成又来要帐，我说：“钱学校都扣住了，不中你告我去吧，学校负连带责任，学校现在也不想让我们干了，欠条多给你写点，学校败诉后多赔点，两下都可分一些。当时高某也在场”。三人商定后，高某让食堂保管员杨某戊给石某成打一张（略）元入库单，并由高某盖上食堂的章给了石某成，石某成又打一张8000元的欠条给高某。被告人高某的供述，证人石某某、杨某戊的证言均能与之相印证。1998年11月10日，石某成的老板张凤英以河南城建高某专科学校第一食堂为被告向的平顶山市湛河区人民法院提起诉讼，后撤诉。1998年9月9日，城专起诉刘某文，要求解除与之签订的食堂承包协议，正在实际经营的马某某、高某等人对食堂的经营已处于不确定的状态，在此情况下，被告人马某某、高某出于非占有的目的为石某成多打的入库单，已不单纯是双方之间的事，实际已将此项债务转嫁给了学校，只是因意志以外原因未能付诸实施。因此被告人马某某、高某所诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人马某某、高某、刘某甲、王某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人马某某、高某在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，应从重处罚，但二被告人诈骗学校8000元一起犯罪，因意志以外原因未能得逞，属未遂，对该起犯罪应比照既遂从轻处罚。被告人刘某甲、王某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应从轻处罚。且二被告人犯罪情节轻微，依法不需要处刑罚。原审判决定罪准确，确定的罚金数额适当，审判程序合法，但结合本案案情，原判对原告人马某某、高某量刑偏重，对被告人刘某甲、王某某处以刑罚亦属不当。四被告人的上诉理由及被告人王某某辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一、二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、维持平顶山市湛河人民法院(1999)湛刑初字第X号刑事判决中对原审被告人马某某、高某、刘某甲、王某某的定罪及并处罚金部分；
二、撤销平顶山市湛河人民法院(1999)湛刑初字第X号刑事判决中对原审被告人马某某、高某、刘某甲、王某某的量刑部分；
三、上诉人(原审被告人)马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，于本判决生效后十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年11月17日起至1999年11月16日止)
上诉人(原审被告人)高某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，于本判决生效后十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年11月17日起至1999年11月16日止)
上诉人(原审被告人)刘某甲犯诈骗罪，免予刑事处罚，并处罚金1000元，于本判决生效后十日内缴纳。
上诉人(原审被告人)王某某犯诈骗罪，免予刑事处罚，并处罚金1000元，于本判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长李光
审判员邵伟民
审判员张文平
二○○○年一月二十五日
书记员王某军
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