抗诉机关栾川县人民检察院
原审被告人郑某某，男，生于1960年3月29日。2004年4月因犯故意伤害罪被栾川县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，因涉嫌职务侵占犯罪于2009年5月7日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于栾川县看守所。
栾川县人民法院审理栾川县人民检察院指控被告人郑某某犯职务侵占罪一案，于2009年9月30日作出（2009）栾刑初字第X号刑事判决：被告人郑某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；被告人郑某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月。宣判后，栾川县人民检察院以被告人郑某某利用职务便利，私自收取本组资金不入账，并归个人使用，其行为应构成职务侵占罪。虽在案发后退款x元，但其退款行为属于退还赃款的行为，并非挪用资金后的返还行为；被告人郑某某曾因犯故意伤害罪被栾川法院判处缓刑，判决书认定其构成累犯，属于使用法律错误；被告人郑某某的行为构成职务侵占罪，且犯罪数额巨大，依法应当判处五年以上有期徒刑，其不具备任何法定从轻或减轻处罚情节，而对其决定执行有期徒刑一年零六个月明显属于量刑不当为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2009年12月24日公开开庭审理了此案，洛阳市人民检察院检察员姜彩云、彭长春出庭支持公诉。现已审理终结。
本院认为：原审判决认定郑某某犯挪用资金罪事实证据不足；构成累犯属于适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项之规定，裁定如下：
一、撤销栾川县人民法院（2009）栾刑初字第X号刑事判决；
二、发回栾川县人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审判长王万臣
代审判员王少林
代审判员王小生
二Ο一Ο年一月十四日
书记员李晓伟
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