四川省绵阳市中级人民法院
刑事裁定书
(2001)绵刑二终字第X号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)赵某海，男，生于1951年1月30日，汉族，小学文化，四川省安县人，住（略），原系绵阳市高新技术产业开发区汇众实业有限公司(以下简称“汇众公司”)总某某。因本案2000年3月19日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现押绵阳市第二看守所。
辩护人赵某、李某，绵阳守信律师事务所律师。
涪城区人民法院审理涪城区人民检察院指控原审被告人赵某海犯合同诈骗罪一案，于2001·年2月27日作出(2001)绵涪(新)刑初字第X号刑事判决。原审被告人赵某海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，1998年10月16日，被告人赵某海利用假银行承兑汇票等材料骗得上海申陇工贸有限公司(以下简称“申陇公司”)经理张××的信任，并与之签订废钢订货合同，后赵某海收受对方17．5万元预付运费后逃匿。1999年3月22日，赵某海与云南省姚安县某公司签订了废钢购销合同，后该公司将合同转让给昆明兴达铸造机械有限公司(以下简称“兴达公司”)。赵某海在收受兴达公司5万元预付运费后逃匿。原判根据报案材料、书证、证人证某等证据，确认赵某海的行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项和第五项之规定，判处被告人赵某海有期徒刑五年，并处罚金五万元。
被告人赵某海以“原判认定事实不清，证据不足，定性错误，本案属民事合同纠纷，应对其宣告无罪”为由提出上诉。其理由主要是:1．自己主观上没有诈骗故意，客观上因攀枝花“永林公司”未发货的原因才给申陇公司造成了损失；2．收到预付运费后自己并未四处逃匿；3．原判未查清承兑汇票、铁路货运单是谁伪造的以及资金的去向等问题；4．在三台县看守所羁押期间有检举他人犯罪的立功表现。其辩护人亦以相同理由为其辩护，并提出:汇众公司与申陇公司之间就预付运费签订联营协议，双方属一般经济纠纷；汇众公司与兴达公司无合同关系，汇众公司所收款项属不当得利。
经审理查明:1998年10月，被告人赵某海经人介绍在攀枝花市认识了申陇公司经理张学盛。赵某张出示两张伪造的中国工商银行江油市支行的承兑汇票(面额分别为700万元和800万元)复印件，并谎称同行的刘××、叶××二人系该行派出监督汇票使用情况的工作人员，从而骗取了张学盛的信任。同月16日，赵某海以汇众公司的名义与申陇公司签订《工矿产品订货合同》，约定由汇众公司在12月底以前供给对方5600吨废钢，并由对方承担运杂费。合同签订后，申陇公司按照赵某海提出预付运费的要求，先后于10月19日、10月20日和12月3日三次付款共计17．5万元给赵某海，并催促赵某快发货。12月8日，赵某海叫人将10张伪造的铁路货物清单传真给张学盛，称货已发出，要求支付货款。后张学盛发觉运单有假，遂要求赵某海返还17．5万元预付运费，赵某力返还。1999年2月3日，赵某海以汇众公司的名义与申陇公司签订《联合经营协议书》，约定终止前所签订的《工矿产品订货合同》，将申陇公司预付的17．5万元运费作为1999年度联营资本，共同经营废钢材业务。该联营协议实际并未履行，后赵某海将手机、传呼停机，四处藏匿。
1999年3月，赵某海以汇众公司的名义与云南省姚安县X镇企业管理局经济贸易开发公司签订废钢购销合同。后经协商，由该开发公司的需方昆明兴达公司按赵某海的要求，直接向汇众公司预付5万元运费。赵某海收款后，未向兴达公司供货也无力退还该款，并四处藏匿。2000年3月18日，赵某海在广元市中区被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据证实:
1．受害单位申陇公司经理张学盛、兴达公司业务员杨××的报案及关于公司被骗经过的陈述；
2．证人刘××的证言，证实赵某海将其与叶××冒充银行工作人员介绍给申陇公司张学盛。使用假承兑汇票，假铁路货物运单等材料，利用合同骗取申陇公司17．5万元预付运费的经过；
3，证人马×、赵××等人的证言以及工行江油支行的证明，证实赵某海向张学盛介绍的刘××、叶××二人并非工行江油支行的工作人员，该行在1998年10月未向汇众公司开具承兑汇票以及赵某海未将公司票据，账簿等物存放于其子处的情况；
4．赵某海与申陇公司签订的订货合同，联营协议以及先后收取申陇公司17．5万元预付运费的收据等书证；
5，赵某海收取兴达公司5万元预付运费的收据；
6．铁路货物运单、刑事科学技术鉴定书以及成都铁路分局绵阳车站情况说明等书证，证实赵某海传真给申陇公司的铁路货物运单全系伪造；
7．被告人赵某海的供述及辩解。
本案事实清楚；证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人赵某海以非法占有为目的，采取欺诈手段，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人数额巨大财产的行为，构成合同诈骗罪。被告人赵某海及其辩护人所持“本案系民事合同纠纷”等理由不能成立，其理由是:1．赵某海在与对方当事人签约时，并不具备合同所需要的资金货源或资金担保，客观上没有实际履约能力。其在收取了对方当事人的预付运费后，不是积极组织货源给对方发货，而是采取传真假铁路货物运单，关闭通讯设备等手段逃避履行合同义务，客观上没有基本的履约行为。其客观上的行为决定了其主观上没有履行合同的意图，具有非法占有的目的，符合合同诈骗罪的主、客观构成要件。2．赵某海与申陇公司就预付运费签订所谓“联营协议”时，其合同诈骗犯罪已经既遂，且事后也并未履行协议内容，该“联营协议”不过是赵某海逃避履行合同义务的幌子而已。3．赵某海与昆明兴达公司虽未签订书面合同，但根据《合同法》第三十六条之规定“……当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”昆明兴达公司向赵某海支付了5万元预付运费，赵某海接受后，双方的购销合同就已经成立，赵某向兴达公司履行合同义务，其所收款项并非不当得利。4．本案中的假承兑汇票、假铁路货物运单等是由谁伪造的，以及所骗资金的去向等问题，不影响赵某海合同诈骗犯罪的成立。5．赵某海所持“是‘永林公司’未发货的原因才给申陇公司造成了损失”、“自己并未四处逃匿”的上诉理由，亦与查明的事实、证据不符，不予支持。被告人赵某海及其辩护人所持“赵某羁押期间有立功表现”的理由，经查:公安机关已经掌握了余治华抢劫杀人的间接证据，将其列为重点嫌疑对象，采取了刑事拘留的强制措施，被告人赵某海在羁押期间配合公安机关积极给余治华做思想工作，促使其交待了犯罪事实，在案件的侦破过程中起了一定作用，但不符合立功的有关规定。该上诉理由及辩护意见亦不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨华
代理审判员张剑
代理审判员何正玲
二○○一年五月二十四日
书记员左迪
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