上诉人（原审被告）谢某，男，X年X月X日出生，汉族，苏州市某餐饮文化管理有限公司总经理，住（略）。
委托代理人罗某某，湖南某律师事务所律师。
委托代理人黄某，湖南某律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苏州市某餐饮文化管理有限公司，住所地，江苏省苏州市某地。
法定代表人谢某，该公司总经理。
委托代理人罗某某，湖某某律师事务所律师。
委托代理人黄某，湖南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人谢某、苏州市某餐饮文化管理有限公司（以下简称某园公司）与被上诉人肖某合同纠纷一案，不服湖南省长沙市X区人民法院（2008）开民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年5月1日，肖某、肖某与谢某签订《共同投资酒楼合同书》，合同约定：“一、投资项目：甲(谢某)、乙(肖某）、丙（肖某）三方决定共同投资设立苏州市某餐饮文化有限责任公司，该酒楼位于苏州市某地，经营面积为4000平方米。二、投资金额：该项目预计总投资700万元，全部用货币进行投资，其中甲方出资人民币210万元占30％的股份，乙方出资人民币245万元占35％的股份，丙方出资人民币245万元占35％的股份，共计人民币700万元100％的股份。如实际投资额超出或者未达到本项目预算部分，由甲乙丙三方按所占投资总额的比例，以实际出资额分摊。三、合作形式与期限：1、酒店实行公司化经营，投资方以出资额为限对公司承担责任，酒店经营以自筹为主，不经全体投资人同意不得对外举债。2、本项目合作期限为六年(自2006年5月1日至2011年5月1日)。四、合作条件：1、甲乙丙三方在本合同生效后日五个工作日内将应投资额的一部分，即甲方出资人民币120万元，乙方出资人民币140万元，丙方出资人民币140万元，划入到甲乙丙三方共同开设的酒楼账户上，以作为酒楼筹建资金。3、甲方的承诺与保证：①投资款按时到账，按本合同要求及酒楼管理制度合理使用支配资金；②合法经营酒楼业务，不得超范围经营与投资其他项目；③合作期内不得撤资，不得和他人合作，进行同业竞争及进行有损于酒楼利益和权益的关联交易。4、乙方的承诺与保证：①投资款按时到账；②不干涉酒楼的经营管理(另有约定除外)③在合作期间内不得撤资。5、丙方的承诺与保证：①投资款按时到账；②不干涉酒楼的经营管理(另有约定除外)③在合作期间内不得撤资。五、经营管理：1、甲乙丙三方一致确认，……该酒店的业务经营由甲方全权负责管理。乙丙方只派出财务管理人员负责酒楼的财务管理事务，其余的经营管理工作由甲方依法管理。2、对于酒楼的经营状况甲方负有信息披露义务，甲方每个年度至少应召开一次以上投资人会议，向乙丙方书面报告酒楼经营情况及财务状况；每半年向乙丙方进行一次情况通报，每月报告一次财务报表。六、利润分配：1、甲乙丙三方约定，从酒楼正式开业之日起，当月营业额在90万元以下，甲方提取营业额5％作为经营管理的回报。2、当月营业额在90-120万元，甲方提取营业额4％作为经营管理的回报。3、当月营业额在120-180和180万元以上，甲方提取营业额3％作为经营管理的回报。4、剩余利润由甲乙丙三方按投资比例分配，计划日期如下：①第一年以酒楼正式开业后的一年为期作为利润分配期限，第二年以经营半年为期作为利润分配期限，③第三年起以经营三个月为期作为利润分配期限，以后以此类推进行利润分配，④甲方承诺酒店开业经营中的二年半期间(含半年的试业调整期)，使乙丙方收回全部投资，如有意外情况，由甲方负责偿还乙丙方的全部投资额。5、各方约定①甲方保证酒楼经营活动中产生的毛利润不低于45％，净利润率(净利润率包含甲方的营业额提成，但房租，固定资产折旧、长期待摊费用及递延资产摊销不计入其中的费用)不低于18％。七、本合同生效后，签约各方应严格履行合同条款，如有违约，按合同法及相关法律法规要求追究违约方责任。经营期间，任何一方不可单方面终止本合同，否则应赔偿守约方一切损失。合同签订后，肖某于2006年5月10日至2007年5月23日分期投入款项人民币415万元，其中2007年2月8日的45万元，为苏州市某园餐饮文化有限公司向湖南某文化科技有限公司的借支，以原告肖某的名义投入有370万元，苏州市某餐饮文化管理有限公司向原告出具收据(其中245万元的收据事由为借款)。
另查明：2006年5月22日，谢某在未经肖某授权的情况下，冒充肖某的签名签署了《指定代表或者共同委托代理人的证明》，到工商部门登记设立了苏州市某名豪餐饮文化管理有限公司，法定代表人为谢某。2006年7月26日，苏州市某名豪餐饮文化管理有限公司变更名称为某餐饮公司，后又数次冒充肖某的签名，签署了《苏州市某名豪餐饮文化管理有限公司章程》、《苏州市某名豪餐饮文化管理有限公司股东会决议》、《苏州市某名豪餐饮文化管理有限公司章程修正案》、《某餐饮公司股东会决议》、《某餐饮公司第三次股东会决议》等文件。
又查明：谢某擅自使用肖某、肖某汇入某餐饮公司的资金为其父谢某平购买了丰田锐志小车一辆，并报销了李某某购买的全顺中型普通客车一辆的费用。谢某以某餐饮公司的房产为担保，为某园相成店担保了100万元的银行贷款并为某园相成店支付了装修费用。某园相成店为个体经营企业，但用某园的经营名称。
原审法院认为：肖某与谢某签订的《共同投资酒楼合同书》是双方真实意志的表示，应为有效。在肖某与谢某签订合同书后，肖某将投资的资金转入某餐饮公司银行账户。谢某应该按照合同约定共同成立公司，设立公司章程，召开股东大会，但谢某、某餐饮公司既没有与肖某共同设立公司章程也没有召开股东大会，而是在没有肖某任何授权的情况下，冒充肖某的签名签署了相关文件，成立了某餐饮公司。在公司运作中肖某也没有参与公司的经营管理，谢某是该公司的实际控制人。谢某在肖某不知情的情况下用公司资金为其父购买小车，以某餐饮公司的房产为担保，为某园相成店担保了100万元的银行贷款并为某园相成店支付装修费用，谢某在合同履行过程中有恶意瑕疵履行行为，该行为明显违反合同的约定和法律规定，已构成履行合同的欺诈。谢某因实施了违反民法的欺诈行为，应承担相应的民事责任。构成欺诈的条件，一是行为人主观上有欺骗对方的故意，二是客观上实施了一定程度的欺骗行为，三是使对方当事人产生错觉签订了合同，四是合同没有履行或没有完全履行，使对方当事人蒙受经济损失。谢某的欺诈行为导致肖某不能实现与谢某签订的《共同投资酒楼合同书》的合同目的，肖某要求解除与谢某签订的《共同投资酒楼合同书》的诉讼请求予以支持。谢某在合同履行过程中的恶意瑕疵履行，导致肖某的投资资金不能收回，故谢某应承担赔偿肖某由此而受到的损失。肖某要求谢某返还投资款并承担利息损失的诉讼请求，本院亦予以支持，但在计算原告的投资款应减去某园餐饮文化管理有限公司向湖南某文化科技有限公司的借支45万元，该债务应由湖南某文化科技有限公司另行起诉为宜。肖某的投资款投入到了某园餐饮文化管理有限公司，故对肖某资金的返还由某园餐饮文化管理有限公司承担连带返还责任。肖某要求谢某、某餐饮公司承担其他相关费用的损失，因未提供证据，不予支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条之规定，判决如下：一、由谢某在本判决发生法律效力之日起10日内返还肖某投资款370万元；二、由谢某在本判决发生法律效力之日起10日内支付肖某投资款370万元的利息损失(利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2007年5月23日起计算至实际支付之日止)；三、被告某餐饮公司对谢某的上述义务承担连带清偿责任；四、驳回肖某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，财产保全费5000元，共计x元，由某餐饮公司和谢某共同承担x，原告肖某承担4700元。
一审判决后谢某、某园公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、在公司经营期间，肖某指派了财务人员参与管理，又要求自己参与管理，且领取了每月5000元工资，故谢某代表肖某签署工商登记文件的行为，事后得到了肖某的认可和追认；2、原判决所列举的欺诈事实不存在，没有事实根据，系认定事实错误。3、肖某的诉讼请求是请求解除合同，原判决支持了肖某解除合同的诉讼请求，但不予以判决，严重违反了法律程序；4、谢某没有违约行为，原判决返还投资款没有法律依据；5、原判决某餐饮公司承担连带责任没有法律依据；6、在公司没有清算前肖某的投资款不能抽回，原判由上诉人返还肖某全部投资款损害了某餐饮公司债权人的利益，违反法律强制性规定；7、判决某园公司承担连带责任没有法律依据，原判决适用法律错误。请求二审法院撤销原判，判决驳回肖某的诉讼请求。
被上诉人肖某答辩：谢某冒充肖某的行为，肖某不论事后认可或追认，仍属违法行为。某餐饮公司没有开过一次股东会，谢某冒充肖某的签名，成立的是苏州市某名豪餐饮文化管理有限公司，不是合同约定的苏州市某餐饮文化有限责任公司，某餐饮公司在经营中也违反了公司法的规定，原判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实1、原审认定谢某以某餐饮公司的房产为担保，为某园相成店担保了100万元的银行贷款并为某园相成店支付装修费用的事实，没有充分证据证实，本院不予认定；2、另查明，某餐饮公司注册资金300万元，肖某出资105万元、肖某出资105万元、谢某出资90万元，其余与原审审理查明的事实一致。
本院认为，谢某与肖某、肖某签订的《共同投资酒楼合同书》系三方真实意思表示，合法、有效。三方均应全面履行，肖某履行了投资义务，先后投资370万元（不含某园餐饮文化管理有限公司向湖南某文化科技有限公司的借支45万元）。依合同在工商部门登记注册成立了某园公司，谢某负责经营管理。因谢某未依合同全面履行义务，导致签订合同目的无法实现，肖某的投资款无法收回，故谢某应承担肖某由此受到的损失。上诉人提出某园公司在没有清算前肖某的投资款不能抽回的理由部分成立，虽《共同投资酒楼合同书》约定在酒店经营两年半由谢某保证让肖某收回全部投资款，但依该合同书成立的某园公司，公司注册资金在公司清算之前不能抽回，谢某只能返还肖某除注册资金以外的投资款265万元（370万－105万）及利息，其余投资款待公司清算后另行处理，原判判处谢某返还肖某全部投资款不当；上诉人提出原判漏判解除《共同投资酒楼合同书》的理由成立；上诉人提出，其没有恶意履行行为和某园公司不应承担连带责任的理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，判处不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第三条、第三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市X区人民法院（2008）开民二初字第X号民事判决书。
二、解除肖某与谢某签订的《共同投资酒楼合同书》。
三、谢某在本判决生效之日起10日内返还肖某投资款265万元及利息（从2007年5月23日起至实际支付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
四、某园餐饮文化管理有限公司对谢某上述给付义务承担连带责任。
五、驳回肖某其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费x元，财产保全费5000元；二审受理费x元共计x元。谢某和某园餐饮文化管理有限公司共同承担x元，肖某承担x元。
本判决为终审判决。
审判长赵建刚
审判员肖某红
审判员王某虹
二○一○年十二月二十二日
书记员詹毅
相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国公司法》
第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
第三十六条公司成立后，股东不得抽逃出资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
