上诉人（原审原告、反诉被告）安阳市隆源建筑安装有限责任公司。
法定代表人李某某，职务董事长。
委托代理人王某某，男，该公司项目经理，住（略）。
委托代理人袁雪环，安阳市殷都区X法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）安阳市龙兴商贸有限责任公司。
法定代理人侯某某，职务董事长。
委托代理人田金魁，河南至尊律师事务所律师。
上诉人安阳市隆源建筑安装有限责任公司（以下简称隆源建筑安装公司）与被上诉人安阳市龙兴商贸有限责任公司（以下简称龙兴商贸公司）因建筑合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2009）文民再初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安阳市隆源建筑安装有限责任公司的委托代理人王某某、袁雪环，被上诉人安阳市龙兴商贸有限责任公司的委托代理人田金魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年12月16日，原告（反诉被告）隆源建筑安装公司（原安阳市殷都建筑安装公司）与被告龙兴商贸公司签订建筑安装工程承包合同二份，由原告隆源建筑公司给被告龙兴商贸公司承建文昌超市一号楼、五号楼和二号楼，一号楼、五号楼为一份合同，二号楼一份合同，两份合同的工程规模，各五仟平方米左右。两份合同的其他条款均一样。该两份合同约定：第四条，工程结构为砖混结构二层，局部三层。第五条，工程承包范围为土建、水电、安装。第六条，工程造价为每平方米叁佰柒拾元，按实际建筑面积计算。第七条，承包方式为按包工包料方式承包，实际造价一次包死，但发生单位分顶工程500元以上变更及国家有关规定发生变动，变动部分则另行依实结算。第八条，材料供应方式为乙方(原告)自购材料，材料必须符合国家建材标准，钢材用安钢正品材，水泥、塑钢、卷闸门品牌和规格，甲、乙双方协商定购。第九条，付款及结算办法为，开工前，乙方预交质保金肆万元，并垫付首层主体，首层主体完工后五日内，甲方(被告)支付乙方工程款肆拾伍万元。第二层主体结顶五日内，甲方付至工程总价x%，竣工验收后三十天内，除甲方扣留5％保修金外，其余款项一次向乙方付清，如甲方未按合同付款，甲方所拖欠部分，按月息的5％向乙方付息。并承担给乙方造成的其他经济损失。质保金竣工验收后三十日之内退还乙方。第十条，本工程执行协商工期，自2003年l2月23日开工至2004年5月28日竣工，日历工期155天。第十二条，质量及验收为，乙方应严格执行国家施工规范，按施工图纸施工，保证工程质量，甲方驻工地代表负责现场监督和有关手续的签证。乙方应于隐蔽工程前两天提出隐蔽工程验收报告，甲方应及时办理验收，如逾期不验，乙方可自行验收隐蔽，甲方应予以承认。工程竣工后，以乙方提出竣工报告之日起，甲方应于十五日内按照验收规范组织验收，超期不验则视同甲方认可该工程已达到国家验评标准。该两份合同还约定了双方的责任。奖罚办法、工程质量保修等条款。该两份合同签订后，原告按合同约定交纳了两份合同约定的8万元质保金，并按约定开始施工。在施工过程中，由于被告龙兴商贸公司的批建，施工手续不全，造成停工。2004年3月22日，被告龙兴商贸公司给原告下达了停工通知，该工程并干2004年4月10日全部停工。2005年10月7日，原、被告又签订一份汽配工程复工补充协议，该协议称：因甲方(被告)投资筹建汽配市场，乙方(原告和安阳市建筑总公司)施工，共约建筑面积2万平方米，投资700余万元。，目前乙方已完工程量x%(以上包括安阳市建筑工程总公司的工程量)，由于甲方未能按合同付款，造成停工(2004年4月10日)，现甲方增股投资，近期准备复工，经甲、乙双方协商，增补协议如下：一、乙方按原合同内容条款进行施工，甲方在协议签订后付乙方起动资金l0万元，乙方人员进入场地开工后，十日之内，甲方再拨付30万元，继后10—l5天之内拨付30万元，内外粉刷，x%左右，甲方再付70万元(共140万元)到乙方负责工程完工。二、乙方在收到起动资金后，人员进入工地，按原合同要求工作内容施工，开工之日起三个月内完工。三、工程竣工并交付甲方使用后，甲方拖欠第一期第二期工程款约500万元左右，具体数额以双方认可的工程决算为准，甲方保证在三至五个月之内陆续付清乙方，否则，由乙方代收房租，或甲方向乙方按月息5％付息。该补充协议还约定了其他条款，该补充协议签订后，被告陆续给原告拨付了部分工程款，原告也开始复工，在2006年2月份，被告未经原告同意，单方终止了该合同，将剩余的工程另行承包给第三方。现该工程已完工，并交付使用。
另查明，原告隆源建筑公司于2004年4月6日收到被告龙兴商贸公司工程款15万元，于4月12日收到工程款x元，于4月13日收到工程款5000元，于6月3曰收到工程款x元，于6月18日收到工程款10万元，上述五次共收到被告预付工程款32万元。原告隆源建筑公司于2005年10月3日至2006年3月9日，共分10次收到被告龙兴商贸公司预付的工程款x元。总共收到工程款数额为x元。经原告申请，本院委托安阳方正会计师事务所有限责任公司对原告已建的工程的工程造价进行鉴定，该会计师事务所作出的建筑工程造价司法鉴定书确认，原告施工的一、二、五号楼的造价为x.33万元。
又查明，2004年4月，安阳市殷都建筑安装公司改制为安阳市隆源建筑安装有限责任公司。
原审法院认为，原、被告于2003年12月16日签订的两份建筑安装工程承包合同，是双方当事人的真实意思表示，也不违背国家法律强制性规定，为有效合同。在履行该合同过程中，由于被告龙兴商贸公司的前期审批手续不完备和未能按合同按时付款等原因，致使该工程多次停工，并导致该工程于2004年4月10日全面停工。在原告完成该合同规定的工程x%后，被告龙兴商贸公司就应该按照合同约定将第一批工程款90万元付给原告隆源建筑公司。但直至2004年6月18日，被告才付给原告工程款32万元。下欠原告58万元预付工程款。按照双方于2005年l0月7日签订的施工补充协议，被告龙兴商贸公司应该在原告隆源建筑公司复工后一个月内付给其工程款35万元。但被告从2005年10月3日至2006年3月9日，共分10次付给原告工程款x元。由于被告的资金不到位，致使该工程不能顺利进行。被告并于2006年2月份单方解除合同，将剩余工程承包给第三人施工。被告龙兴商贸公司的这些违约行为，给原告造成极大经济损失。故对于造成这次纠纷，被告龙兴商贸公司应承担主要责任。经本院委托安阳市方正会计师事务所对原告隆源建筑公司已建工程的工程造价进行鉴定，该鉴定书确认原告已施工的一、二、五号楼造价为x.33元，减去被告已支付给原告的工程款x元，被告还下欠原告工程款x.33元。现原告隆源建筑公司要求被告龙兴商贸公司给付剩余的工程款并支付利息，合理合法，本院予以支持。但双方约定的月利率过高，超出国家规定的上限部分，本院不予支持。原告要求被告退还质保金8万元，本院也予以支持，原告的其他诉讼请求，因其证据不足，本院不予支持。反诉原告龙兴商贸公司要求反诉被告隆源建筑公司给付其迟延交工所造成的经济损失x元和工程质量不合格造成的经济损失6万元，因其理由欠妥，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：1、限被告安阳市龙兴商贸有限责任公司在本判决生效之日起十日内，付给原告安阳市隆源建筑安装有限责任公司下欠的工程款x.33元及利息(利息按银行同期贷款利率四倍计算，其中58万元工程款从2004年4月l1日起开始计算利息，x.33元工程款从2006年3月1日起开始计算利息，均至该工程款执行完毕之日止)。2、限被告安阳市龙兴商贸有限责任公司在本判决生效之日起十日内，付给原告安阳市隆源建筑安装有限责任公司工程质量保证金8万元，逾期按银行同期贷款利率加倍付息。3、驳回原告安阳市隆源建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。4、驳回反诉原告安阳市龙兴商贸有限责任公司的反诉请求。本案受理费x元，反诉费2760元，共计诉讼费x元，原告隆源建筑公司承担9600元，被告龙兴商贸公司承担x元。
安阳市人民检察院抗诉认为，安阳市文峰区人民法院(2006)文民二初字第X号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。l、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。申诉人龙兴商贸公司向法院提供了安阳市建筑工程质量检测中心站于2006年11月22日、11月30日分别作出的质量检验报告及照片、光盘等证据，证明了隆源建筑公司承建的一、二、五号楼存在质量问题，并经过了法庭质证。但法院判决对该证据却末予以认定，同时确认该工程合格，而被申诉人隆源建筑公司也未向法院提供工程合格的证据，故原审判决认定案件的基本事实缺乏证据证明。2、根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”而本案案由系建筑合同纠纷，而非借贷纠纷案件，所以法院在本案判决中判决利息按银行同期贷款利率四倍计算显然错误。
原审原告安阳市隆源建筑安装有限责任公司针对检察院抗诉陈述，抗诉书认定事实及理由不成立。l、本案原审中法院已委托司法鉴定机构对龙兴公司提出的质量异议部分进行鉴定。由于龙兴公司不交鉴定费，导致鉴定无法进行，龙兴公司应承担责任。在工程施工过程中，合同各方当事人对工程质量按约定已进行了合格鉴证。诉讼期间龙兴公司单方委托进行工程质量鉴定，所出具的鉴定报告不应作为证据使用。2、合同约定按5％付息，原审所判利息是照顾对方，若按合同约定承担，我们同意。
原审被告安阳市龙兴商贸有限责任公司针对检察院抗诉陈述，要求依据检察机关的抗诉应予改判。
再审审理查明，2006年5月11日，原审被告提出申请，要求对原审原告承建的龙兴汽配城一、二、五号三幢楼工程存在的质量问题及对质量问题进行修复造成的损失进行鉴定，未交鉴定费用。2006年11月30日，原审被告龙兴商贸公司单方委托安阳市建筑工程质量检测中心站，对原审原告所承建的龙兴汽配城一、二、五号楼进行鉴定。其他案件事实与原审相一致。
原审再审认为：根据((最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，原审被告在原审时，以工程质量不合格为由提出反诉，负有举证责任。原审被告虽向本院提出申请要求对原审原告所承建的工程质量进行鉴定，但因未交鉴定费而致使鉴定未果，应承担举证不能的法律后果。原审被告所提交的安阳市建筑工程质量检测中心站的质检报告是原审被告在向本院提出工程质量鉴定申请后单方委托，且该质检报告仅鉴定了工程的相关数据，未出具明确的质量是否合格的报告，原审原告也不认可，对于此鉴定报告，本院不予采纳。原审被告提供的照片和光盘不能证明原审原告承建的一、二、五号楼存在质量问题，被告辩称工程存在质量问题，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条即当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。欠付工程价款的利息性质为法定孳息，合同约定的利率应当在国家法定利率上下限内才予以保护。法定利率也叫基准利率，是由中国人民银行发布的。原审原、被告对利息计付有约定，但约定利率超过了法定利率的上限，原审按银行同期贷款利率四倍计算，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、一百八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，经审判委员会研究，判决如下：一、维持本院(2006)文民二初字第lX号民事判决第二项即：限被告安阳市龙兴商贸有限责任公司在本判决生效之日起十日内，付给原告安阳市隆源建筑安装有限责任公司工程质量保证金8万元。第三项即驳回原告安阳市隆源建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。第四项即驳回反诉原告安阳市龙兴商贸有限责任公司的反诉请求。二、撤销本院(2006)文民二初字第X号民事判决第一项即：限被告安阳市龙兴商贸有限责任公司在本判决生效之日起十日内，给原告安阳市隆源建筑安装有限责任公司下欠的工程款x.33元及利息(利息按银行同期贷款利率四倍计算，其中58万元工程款从2004年4月11日起开始计算利息，x.33元工程款从2006年3月1日起开始计算利息，均至该工程款执行完毕之曰止)。三、限原审被告安阳市龙兴商贸有限责任公司在本判决生效之日起十日内，付给原审原告安阳市隆源建筑安装有限责任公司下欠的工程款x.33元及利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率上限计算，其中58万元工程款从2004年4月11日起开始计算利息，x.33元工程款从2006年3月1日起开始计算利息，均至判决限定还款之日止)。逾期未履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费x元，反诉费2760元，共计x元，原审原告安阳市隆源建筑安装有限责任公司负担9600元，原审被告安阳市龙兴商贸有限责任公司负担x元。
宣判后，安阳市隆源建筑安装有限责任公司不服，上诉称：1、依法撤销原审判决第二项、第三项，依法改判为被上诉人给付上诉人工程款x.33元及利息，利息按双方约定的违约按月息5%计算，并承担给乙方造成的其它经济损失。2、依法改判为上诉人向被上诉人交纳的8万元质保金，被上诉人按月息5%付上诉人利息。3、被上诉人承担原审鉴定费2万元。
安阳市龙兴商贸有限责任公司不服原判决，在法定期限内提起上诉，但未在法定期限内交纳诉讼费用，本院以（2009）安民一终字第X号民事裁定按自动撤诉处理。龙兴商贸有限责任公司口头辩称：至于按四倍支付损失没有法律依据，关于质保金，因质量问题没有解决前，质保金应否退由二审依法裁决。隆源建筑安装有限责任公司建筑工程质量低劣，上诉理由不能成立，应予驳回。
本院庭审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，二审所查事实与原审认定事实相一致。
本院认为，上诉人安阳市隆源建筑安装有限责任公司与被上诉人安阳市龙兴商贸有限责任公司于2003年12月16日签订的两份建筑安装工程承包合同及2005年10月7日签订的施工补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违背国家法律强制性规定，为有效合同。在施工过程中，由于龙兴商贸有限责任公司资金不到位，致使该工程不能顺利进行，龙兴商贸有限责任公司于2006年2月单方解除合同。双方为工程款发生纠纷诉至法院，原审法院对隆源建筑安装有限责任公司已建工程的造价进行了鉴定，经鉴定确认龙兴商贸有限公司还应支付工程款x.33元，但双方合同约定欠付工程款的利息已超过了法定利息的上限，应当在国家法定利率限内才予以保护。所以对欠付工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。上诉人安阳市隆源建筑安装有限责任公司在上诉期间要求按合同约定支付5%利息的理由不充分，本院不予采纳。关于在上诉期间要求被上诉人支付在原审鉴定期间的鉴定费的主张，上诉人安阳市隆源建筑安装有限责任公司在二审庭审后撤回此诉请，本院予以采纳。原审法院判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2550元，由安阳市隆源建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李某
审判员毛晓燕
审判员刘海波
二○一○年三月五日
书记员王某军
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