湖南省湘潭市中级人民法院
民事判决书
（2011）潭中民一终字第X号
上诉人（原审原告）中国某某限公司。
法定代表人杨某乙，该公司执行董事长。
委托代理人李某，湖南某某师事务所律师。
委托代理人蒋某，湖南某某师事务所律师。
上诉人（原审第三人）福州某某筑工程有限公司。
法定代表人林某，该公司董事长。
委托代理人盛某，湖南某某师事务所律师。
上诉人（原审第三人）林某，男。
委托代理人陈某，湖南某某师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市某某限公司。
法定代表人段某，该公司董事长。
委托代理人刘某，湖南某某师事务所律师。
委托代理人楚某，女。
上诉人中国某某限公司（以下简称某某）、上诉人福州某某筑工程有限公司（以下简称某某）、上诉人林某因与被上诉人湘潭市某某限公司（以下简称某某）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月27日受理后，依法由审判员谭四红担任审判长，审判员朱卫平、代理审判员唐逊组成合议庭，由代理书记员刘欣担任记录，于2011年5月12日、5月20日、6月2日公开开庭审理了本案。上诉人某某的委托代理人李某某蒋某、上诉人某某的委托代理人盛某、上诉人林某的委托代理人陈某某被上诉人某某的委托代理人刘某、楚某某庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2006年12月17日，被告某某与第三人某某签订了建设工程施工合同（以下简称主合同），约定由第三人某某承建湘潭市某某程，承包内容为基坑支护工程、底板锚杆工程、地下室工程和主体工程（含土建、内外一次装修、水电安装及预埋工程），同时约定基坑支护工程另行签订合同。2006年12月23日，某某与张某、陈某某订了工程承包合同，确定张某、陈某某该项目承包人，承包范围与上述合同一致，并成立了某某程项目部，张某、陈某某项目部经理。2007年2月1日，被告某某与第三人某某根据主合同约定，对基坑支护工程部分单独签订了合同，合同约定基坑支护工程费总额约为100万元，某某分两次向某某支付工程费。2007年4月22日，某某程项目部与第三人林某签订了一份工程承包合同，约定承包范围为地下室工程和主体工程（含土建、内外一次装修、水电安装及预埋工程）。因第三人林某的兄弟林某与原告某某在其他地方有工程业务尚未付款结算完毕，且林某与某某之前有过业务往来较为熟悉，为了帮助林某冲抵和原告某某其他的工程结算款，故林某将基坑支护工程部分介绍给了原告某某承包施工，但因林某个人不具备承包、发包工程的资质，故林某在未取得第三人某某授权的情况下，以某某程项目经理部的名义与原告某某签订了一份基坑支护工程施工合同，并私自盖了某某程项目经理部的公章，同时在合同落款处签了林某本人的名字，该合同落款日期为2007年2月1日，约定基坑支护工程费约为170万元。之后，林某分别于2007年2月7日和3月16日两次共支付20万元给原告某某，作为某某进行基坑支护工程施工的预付款。原告某某于2007年3月开始进行基坑支护工程施工，该工程于2007年7月完工并通过竣工验收后，被告某某于2008年7月对该基坑支护工程进行了造价初审，结果为该基坑支护工程审核价款是（略）.80元，第三人某某随后作为施工单位在该造价审核确认表上盖章认可。在基坑支护工程的施工过程中，被告某某知道该工程的实际施工人系原告某某，被告某某于2008年7月10日在原告提供的顾客满意度调查表上盖章，确认原告完成的基坑支护工程质量符合标准。
原审另查明：第三人林某承包某某程系与郑某、林某、郑某、陈某、李某、石某某人共同投资所为，在2008年年初林某因车祸治疗康复后，林某和上述六人于2008年6月30日补充举行了股东会议，该次股东会议纪要中明确了上述每位股东的出资额，其中明确记录了将某某坑支护工程部分的工程款作为林某个人的投资款。在某某程的施工中，第三人林某作为该项目施工队的负责人，工程进度款（包括基坑支护部分）均由林某掌控，即被告某某按照主合同约定将工程进度款支付给总承包人即第三人某某后，某某再统一支付给林某，由林某负责按照工程进度核实相应支出并开票，在第三人某某提供的施工期间的支票登记簿上面，均有林某本人的签名，其中亦有三笔注明系基坑支护工程款合计119万元。2008年1月，第三人林某因发生车祸住院治疗，某某目经理部将其承包的工程予以收回，但就工程结算问题第三人林某和第三人某某尚未处理完毕。2008年10月22日，在“某某目经理部付该项目施工队（林某）工程进度款确认函”（以下简称“工程进度款确认函”）中，第三人林某确认至2008年1月29日止其共收到第三人某某目经理部工程进度款（略）元整，其中包括喷锚工程（即基坑支护工程）进度款119万元。2009年6月19日，第三人林某向原告某某出具了一份某某目基坑支护工程款支付的承诺书，其中表示其同意所欠原告的基坑支护工程款（略）.80元由某某从某某程款中扣除。
原审认为：本案中，各方当事人对原告某某系某某坑支护工程的实际施工人的事实均无异议。争议焦点为第三人某某和第三人林某之间以及原告和第三人林某之间的转包关系是否成立。综合本案查明的事实，林某虽未与第三人某某和原告某某就基坑支护工程部分单独签订合同，但从某某程的施工全过程进行综合分析，原告某某承包基坑支护工程系通过林某的介绍而来，在施工的过程中林某也一直在以某某程施工队负责人的名义进行相关活动，且工程进度款的发放也是在被告某某支付给第三人某某之后，再由林某统一支配，这其中就包括基坑支护部分的工程进度款。在林某向原告某某出具的基坑支护工程款支付的承诺书中，其也认可了与某某之间就基坑支护部分工程的结算关系，故林某实际上系第三人某某和原告某某之间就基坑支护工程的转包人，其介入了基坑支护工程的转包属实。在原告方独立将基坑支护工程完工后，被告某某对该基坑支护工程已经进行了初步的造价审核，虽然该审核结果（略）.80元尚未对外正式公布，但被告某某和第三人某某均在此审核确认表上盖章予以认可，第三人林某在其向原告某某出具的基坑支护工程的付款承诺书中对此数额也无异议，原、被告和第三人对该审核结果均予以认可，故该审核结果（略）.80元可以作为该基坑支护工程的结算依据。
在本案中，第三人林某在未取得第三人某某授权的情况下，私自以某某白石广场项目经理部的名义与原告签订基坑支护合同，在此后也一直未得到第三人某某的追认，故此合同应属无效合同，林某在此过程中有重大过错，其作为基坑支护工程的转包人，应对原告独立完成的基坑支护工程承担支付工程补偿款的责任。第三人某某其后知道基坑支护工程的实际施工人是原告某某但未加以深究，其行为实际上默认了第三人林某转包基坑支护工程给某某的事实，第三人某某对此也有一定的过错，应在其未向林某支付的基坑支护工程款范围内对原告承担连带责任。原告作为基坑支护工程的实际施工人，付出了相应的人力和财力，有权向第三人林某和第三人某某就基坑支护工程款主张权利，但原告在与第三人林某签订合同时，未尽到相应的注意义务，也有一定过错，该院对其要求支付违约金、利某及其他损失的诉讼请求不予支持，基坑支护工程款应作为工程补偿款由第三人林某和某某在相应的责任范围内向原告承担支付义务。
根据查明的事实，第三人林某在原告某某开始施工时已支付了20万元工程预付款，尚欠原告基坑支护工程款为（略）.80元，第三人林某应对此部分未支付工程款向原告承担支付义务；第三人某某在施工过程中已经向第三人林某支付了基坑支护工程款119万元，尚未支付部分为x.80元，第三人某某应在此欠付范围内对原告承担连带责任。在本案中，被告某某没有过错，且某某也一直按照其与某某签订的合同按时足额支付了工程进度款，不应当承担对原告的付款责任，故原告要求被告某某承担支付工程款的请求应予驳回。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，遂判决：1、由第三人林某向原告中国有色金属工业长沙勘察设计研究院支付湘潭市某某坑支护工程补偿款（略）.80元；2、由第三人福州某某筑工程有限公司在欠付第三人林某基坑支护工程款x.80元范围内对原告中国有色金属工业长沙勘察设计研究院承担连带偿还责任；3、驳回原告中国有色金属工业长沙勘察设计研究院的其他诉讼请求。（上述1、2项款项限在本判决生效后十日内付清）。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利某。案件受理费x元，财产保全费5000元，共计x元，由原告中国有色金属工业长沙勘察设计研究院负担4519元，由第三人福州某某筑工程有限公司负担8952元，由第三人林某负担x元。
宣判后，某某不服向本院提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人某某与某某共同支付上诉人工程款（略）.80元（税后款），并共同支付违约金、利某、损失x元，后段某约金、利某和损失计算至清偿之日止，并判令由被上诉人某某及某某承担一、二审诉讼费用。事实和理由是：一、原审认定证据错误。1、原审对某某第四组证据1即《湘潭市某某坑支护工程施工合同》不予认定是错误的，应予以认可；2、原审未对某某第三组证据2《顾客满意度调查表》进行分析认定及第六组证据《工程量签证单》、《白石广场基坑支护工程量文件》进行分析认定，属遗漏认定证据。二、原审认定事实错误。1、某某直接从某某承建基坑支护工程，林某与某某之间无转包关系。基坑支护合同的主体为某某和某某，某某与林某的合同范围未包括基坑支护工程；林某作为施工队负责人，与某某是隶属关系，其个人不能作为承包主体；2、原审认定某某向林某支付119万元基坑支护工程款证据不足。某某提供的支票登记簿上已经注明“本页作废，收据已开”，而其对应的收据均是“项目部进度款”，并非基坑支护工程款。某某未提供“工程进度款确认函”的原件，且林某对其真实性予以否认，原审将喷锚工程等同于基坑支护工程，对该证据认定错误从而导致对事实认定的错误；3、没有直接证据证实某某收到过某某或林某的20万元预付款。三、原审适用法律错误。（一）某某与某某的合同未违反法律、法规强制性规定，应认定有效，某某亦未举证证明公章系虚假或偷盖。原审认为“第三人某某其后知道基坑支护工程的实际施工人是某某但未加以深究，其行为默认了第三人林某转包基坑支护工程给某某的事实”，即原审认定无效的合同因某某最终的默认行为，也应认定有效。（二）某某应承担支付全部工程款的法律责任。1根据某某与某某的合同约定，某某有付款义务；2、林某与某某属于内部关系，对外应由某某承担全部付款义务；3、即使某某将基坑支护工程转包给林某后再转包给某某，某某仍需承担支付全部工程款的责任。（1）转包合同违反法律规定应属无效，某某应对无效转包行为引起的法律后果承担责任。（2）原审查明“2008年1月，第三人林某因发生车祸住院治疗，某某目经理部将其承包的工程予以收回”，这标志着某某对林某债权债务的承继，因此某某仍需承担支付全部工程款的责任。（三）某某对某某有直接付款义务。1、因某某分公司的负责人与某某的法定代表人均是林某，故某某将结算书和签证单及顾客满意度调查表直接交给某某，某某在《建设工程造价审核确认表》和《顾客满意度调查表》上盖章，表明某某与某某直接办理了结算，有直接付款义务。2、根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条对合同相对性突破的规定，某某作为发包人也有直接付款义务。3、某某在某某起诉时，至少欠付某某1000万元工程款，依法应在该范围内对某某承担付款责任。4、某某实际对某某行使了债权代位权，因此某某对其诉讼后继续的付款行为应承担相应的法律责任。（四）被上诉人应对上诉人承担违约金、利某及其他损失。1、被上诉人未按合同约定付款，结算后也未及时付清余款，应承担违约责任。2、利某属于法定孳息，即使没有约定也应依法支付。
某某上诉称，1、原审认定某某应付林某的基坑支护工程款为（略）.80元没有事实和法律依据，该数据是某某与某某的结算数据，并非某某与林某之间的结算数据。2、某某与林某之间的结算应为x.94元。请求二审法院改判某某在欠付林某基坑支护工程款x.94元范围内对原告承担连带偿还责任。
林某上诉称，一、某某项目部于2007年2月4日与某某签订的《湘潭市某某坑支护工程施工合同》合法有效，应由某某承担向某某支付基坑支护工程款的义务。1、林某是由陈某某定的某某白石广场项目部的行政生产负责人，其作为项目部代理人曾签订多个经济合同，这些合同均由某某履行权利某务，所以林某完全有权代表某某项目部与某某签订基坑支护工程承包合同；2、某某项目部的公章有专人保管，原审认定林某未得到某某授权，私自以某某项目部名义与某某签订合同与事实不符。该合同盖有项目部公章，表明是某某的行为，而非林某个人行为，也不需要某某事后追认。二、林某与某某不存在转包基坑支护工程的关系。某某项目部与林某签订的工程承包合同范围是地下室和主体工程，不包括基坑支护工程，且该合同签订的时间在某某与某某项目部所签基坑支护工程合同之后，所以林某没有从某某处承包基坑支护工程，更不可能将基坑支护工程转包给某某。三、某某应在某某欠付的工程款范围内对某某承担连带责任。某某提交的证据不能证实其已向某某付清全部工程款，根据最高院相关司法解释的规定，发包人某某应在欠付某某工程款的范围内承担连带责任。四、原审判决林某个人承担基坑支护工程款没有法律依据。从法律上讲，林某个人不具备相应资质，不能承包建筑工程，只能以某某名义与其他单位发生法律关系，由此引起的法律后果均应由某某承担。如果某某将基坑支护工程款支付给林某，某某对施工人某某承担付款义务后可另案起诉向林某追偿。五、原审对某某所举“工程进度款确认函”，郑某、林某、郑某某调查笔录，林某的收据，股东会议纪要，某某慎重声明等证据认定错误。请求二审法院撤销原审第一、二项判决，改判林某不承担法律责任，并由某某或某某承担诉讼费。
某某综合答辩称，一、对于《建设工程造价审核确认表》的工程价款180多万元，某某、某某及某某三方认可，应予认定；二、某某代理人对“取费”项目的理解有误，某某与某某之间的基坑支护合同条文所指的取费项目是双方约定基坑支护工程对哪些项目进行取费及取费标准，而不是指某某只能按上述取费项目的金额获取工程款。三、因为林某既是某某法定代表人，又是某某白石广场项目分公司的负责人，还是被上诉人某某的副总经理，所以某某才会与某某直接结算，某某才会在顾客满意度调查表上签字，某某与某某形成了事实上的权利某务关系。四、某某称只欠付林某x.94元未提供任何证据。五、根据相关司法解释，发包人和转包人应承担连带责任。
某某分别答辩称，一、针对某某上诉的答辩意见：（一）某某出具的《湘潭市某某坑支护工程施工合同》是虚假的，疑点众多，矛盾重重，原审对该证据未认定是正确的。原审认定基坑支护工程由某某承包给某某，再由某某转包给林某的事实亦正确。1、某某与某某签订的基坑支护合同工程造价约100万元，而林某与某某签订的基坑支护合同工程造价约170万元，某某作为总承包商与转包人在签订合同时就亏70万元，不合常理。某某提供的合同约定“按基坑支护工程造价表取费（见附件）……附件表中其他费用不取费”。某某提供的建设工程造价审核确认表中工程价款与附件条款相矛盾，因此基坑工程造价没有（略）.80元。2、从某某所举的证据及某某、某某、林某、某某为履行基坑支护合同的业务往来看，足以证明某某将基坑支护工程转包给了林某，林某又将该工程转包给了某某。某某从进场到施工完毕，再到签订工程审核确认表长达一年半左右的时间，从未向某某主张过权利。3、林某是独立的承包人，他代表某某必须有某某的特别授权。（二）原审适用法律正确。二、针对林某上诉的答辩意见：原审对证据、林某与某某之间的关系的认定以及判决由林某个人承担基坑支护工程款的支付义务是正确的。请求二审驳回某某及林某的上诉请求。
林某综合答辩称，一、某某与某某，以及某某与某某分别对基坑支护工程有结算，但这与林某没有关系。二、某某与林某还没有结算，他们之间的结算应另案解决，而不是在本案中解决。三、林某与某某没有签订基坑支护工程承包合同，也未和某某签订基坑支护工程的转包合同。林某作为个人没有承包资质，在本案中不是转包人，不应承担责任。
某某综合答辩称，一、某某不应承担付款义务。某某既然认为其与某某签订的基坑支护合同有效，那某某就不是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第26条第2款所规定的实际施工人（实际施工人指的是无效合同的承包人），而只是建设工程的施工人，因此不能突破合同的相对性原则，向某某主张权利，更不能援引该解释第26条第2款将某某作为被告，要求某某承担付款义务。同理，林某也不能要求某某在欠付某某工程款范围内与某某对某某承担连带责任。某某只与某某就基坑支护工程结算，从未与某某进行过结算。《顾客满意度调查表》只能证明某某对某某承包的基坑支护工程质量满意，不能证明对某某的服务满意。原审对某某证据的认定是正确的。某某提到某某在某某起诉后至少欠付某某1000万元，某某对该款项只能根据工程进度支付，否则会承担相应的违约责任。某某与某某未进行结算，某某有没有欠付某某工程款还不确定，某某也不存在怠于行使债权的情形，某某无权对某某行使债权代位权。二、对某某的上诉请求，因不涉及某某，没有意见。三、林某要求某某在欠付某某工程款范围内与某某承担连带责任没有法律依据。
二审期间，上诉人某某向本院提交了以下证据：证据一、资质等级证书，拟证明某某有承包基坑支护工程的资质；证据二、资料发送单，拟证明被上诉人知道是某某承建了基坑支护工程，某某与某某有合同关系；证据三、签证单，用以证明工程量有增加，已不是原来合同中约定的170多万元，林某是项目部的负责人。
上诉人林某向本院提交了以下证据：证据一、2007年8月28日某某与长沙丰硕塑胶贸易有限公司签订的购销合同，拟证明如果陈某某为项目部经理代表某某对外签订的合同有效的话，则林某作为项目部负责人之一，有权代表某某与某某签订基坑支护合同；证据二、2007年6月2日顺和钢材贸易有限公司与某某签订的购销合同及2007年6月2日签订的补充合同，证明目的同证据一；证据三、2007年5月26日某某与湖南东方雨虹防腐保温防水工程有限公司、某某签订的地下室防水工程施工合同，拟证明基坑支护合同效力和该份合同的效力一样，该份合同是地下室防水施工合同，地下室工程与基坑支护工程是两个不同的工程，林某承包的工程不包括基坑支护工程；证据四、2007年9月20日某某与长沙巨星轻质建材股份有限公司签订的产品定购合同（GBF蜂巢芯）一份，2007年6月30日某某与湘潭市耀城建材有限公司砼购销合同一份，2007年5月31日某某与江西省第四建筑工程公司预应力专项施工合同、预应力专项施工补充合同及房屋建筑工程质量保修书各一份，证明目的同证据一。
上诉人某某及被上诉人某某二审期间未向本院提交证据。
对某某提交的证据一，某某、林某、某某没有异议。对某某提交的证据二、三，林某没有异议，某某和某某认为不属于二审期间的新证据。
对林某提供的四组证据，某某没有异议，某某、某某认为不属于二审期间的新证据，且与本案没有关系。
对二审期间上诉人某某及林某提供的证据本院认证如下：对某某提交的证据一，其他当事人均不持异议，本院予以采信；对某某提供的证据二、三，不属于二审期间的新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信；对林某提供的四组证据，不属于二审期间的新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。
原判未对上诉人某某第三组证据中《顾客满意度调查表》及第六组证据中《工程量签证单》、《白石广场基坑支护工程量文件》认证，二审中，某某、林某及某某质证意见为：1、对于顾客满意度调查表，林某认为与其个人无关；某某及某某认为该调查表中某某的印章是在某某填完表后加盖上去的，另外认为顾客满意度调查表只能表明某某对工程质量满意，不能表明某某对长堪院施工行为在法律上的认可，对其证明目的不予认可。2、对《工程量签证单》、《白石广场基坑支护工程量文件》，林某没有异议，某某对其真实性没有异议，但对证明目的有异议。某某对其真实性及证明目的均有异议。
本院补充认证如下：1、对顾客满意度调查表，林某对其真实性不持异议，某某及某某虽认为该调查表中某某的印章是在某某填完表后加盖上去的，但对其反映的内容并未提出异议，本院对该证据的真实性予以认可。因调查表只能表明某某对工程质量满意，不能表明某某对长堪院施工行为在法律上的认可，本院对其证明目的不予认可。2、对《工程量签证单》、《白石广场基坑支护工程量文件》，某某虽认为其中林某的签名系后来添加上去的，但某某提供的该组证据与某某提供的《工程量签证单》、《白石广场基坑支护工程量文件》内容一致，本院对其真实性予以认可；林某在该证据上的签名并不能证明林某就是白石广场工程项目负责人，故本院对该证据的证明目的不予认可。
经审理查明：2007年8月13日，某某坑支护工程经验收合格，某某、某某及某某均在该工程“分部（子部分）工程质量验收记录”上盖章认可；中国有色金属工业长沙勘察设计研究院于2008年吸收合并中国有色金属工业长沙岩土工程公司（以下简称某某土公司），某某土公司的债权债务由中国有色金属工业长沙勘察设计研究院承继。某某土公司于2008年9月17日出具证明，内容为：“兹证明林某于2007年2月X号和2007年3月X号分别（将）壹拾万元，合计贰拾万元整付给某某岩土公司作为某某坑支护工程的预付款。基坑支护的结算款由韶钢工程款扣除付清……”某某于2008年12月18日向某某发出“慎重申明”，内容为：“贵公司2008年9月17日提供的证明（传真件），为林某与我公司就“某”基坑支护工程款支付情况核对的证明，但证明中“基坑支护的结算款由韶钢工程款扣除付清”这句话是林某在证明盖章后所加，为商业欺诈行为，我公司保留追究林某的法律责任的权利，我公司慎重申明2008年9月17日出具的证明无效……”；本院2009年10月12日作出的（2009）潭中民一终字第X号民事判决书查明：林某于2008年1月27日发生交通事故后，无法继续正常履行合同，后由张某某管项目工地的管理事宜；2011年3月3日经国家工商行政管理总局核准，中国有色金属工业长沙勘察设计研究院更名为中国某某限公司，主项资质为地基与基础工程专业承包一级。原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人某某所完成的基坑支护工程的工程款应由谁来支付；二、某某应得的工程款是多少；三、欠付工程款是否应当支付利某的问题。
一、关于上诉人某某所完成的基坑支护工程的工程款应由谁来支付的问题。
（一）林某为某某坑支护工程的实际转包人，应当承担支付工程款的责任。1、从合同签订及履行的情况来看。首先，林某与张某、陈某某订的工程承包合同范围中虽未明示是否包括基坑支护工程，但从某某程的施工全过程来看，某某承包基坑支护工程系通过林某的介绍而来，在施工的过程中林某也一直在以某某程施工队负责人的名义进行相关活动，且工程进度款的发放也是在某某支付给某某之后，再由某某支付给林某，这其中就包括基坑支护工程的进度款；其次，在林某向某某出具的基坑支护工程款支付的承诺书中，也认可了与某某之间就基坑支护工程的结算关系；第三，林某等七个股东召开的股东会议纪要、林某出具的承诺书以及原审法院对股东郑某、林某、郑某某调查笔录均足以证实林某系某某坑支护工程的实际转包人，原审对这一事实认定正确，上诉人某某及林某关于“林某不是基坑支护工程的实际转包人”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、从授权的情况来看。林某虽然提供了某某白石项目部项目经理陈某某授权委托书，但陈某某授权并不等于某某的授权。林某作为陈某某请的项目部副经理，虽与陈某某同在施工签证单上签字，但并不能据此认为林某就是项目经理部负责人，林某无权代表某某对外签订施工合同。林某在未取得某某授权的情况下，私自以项目经理部的名义与某某签订基坑支护工程合同，此后一直未得到某某的追认，故该份合同对某某不发生效力。上诉人某某提出原审判决中关于“某某后来知道某某系基坑支护工程的实际施工人但未加以深究，其行为实际上默认了第三人林某转包基坑支护工程给某某的事实”的认定，使某某与某某的无效合同变为了有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，无权代理中被代理人的追认应当以明示的方式作出，否则视为拒绝追认，因此某某的默认行为不等于对林某的行为从法律上予以追认。林某作为基坑支护工程的实际转包人在签订基坑支护工程合同的过程中存在过错，应对其无权代理行为造成合同无效的法律后果承担责任，即应对某某完成的基坑支护工程承担付款责任。故上诉人某某及林某认为林某有权代表某某对外签订基坑支护工程施工合同，林某只是某某的代理人，而非责任主体的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）某某作为有资质的建筑公司，将建筑工程发包给无资质的林某，应当在欠付的工程款范围内向某某承担连带偿还责任。某某将基坑支护工程发包给林某，林某再转包给某某，该转包行为无效。某某对此有过错，应在其欠付林某基坑支护工程款的范围内对某某承担连带偿还责任。上诉人某某提出在林某发生车祸后，某某目部将林某承包的工程予以收回，标志着某某对林某债权债务的承继，应承担支付全部工程款的责任。因某某目部负责人张某某林某承包的工程接管时，基坑支护工程早已竣工验收，且本院生效的（2009）潭中民一终字第X号民事判决书已确认张某某在林某出车祸后将其所承包工程工地的管理事宜予以接管，并认定接管工程不意味着承接了林某的债权债务，故上诉人某某关于某某应承担支付全部工程款责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）某某在本案中不承担责任。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条的规定虽然突破了合同相对性的原则，但应受严格条件限制。本案中某某并没有出现因下落不明、破产等原因导致其缺乏支付能力而难以保障某某权利某现的情形，且某某与某某之间签订的建设工程施工合同及湘潭市某某坑支护工程施工合同合法有效，某某在本案中亦没有过错，并一直依约按时向某某支付了工程进度款。上诉人某某及林某援引《解释》第二十六条要求某某承担付款责任属于对该条款的理解不当。故上诉人某某认为应由某某、某某共同承担支付工程款责任的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
二、关于某某应得的工程款是多少的问题。
1、基坑支护工程审核造价为（略）.80元，上诉人林某已支付x元给某某，还应支付某某（略）.80元。上诉人某某提出原审认定基坑支护工程款为（略）.80元，是某某与其之间的结算，并非某某与林某的结算，因原审认定的该数额，林某在承诺书中予以确认，某某、某某及某某均签字认可，可以作为定案的依据，原审认定正确。上诉人某某提出其只欠付林某基坑支护工程款
x.94元，未提供证据予以证实。故上诉人某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、上诉人某某已支付林某基坑支护工程款（略）元，应在欠付林某x.80元工程款(（略）.80元－（略）元）的范围内向某某承担连带清偿责任。上诉人某某虽未提交“工程进度款确认函”的原件，但其提供的支票登记簿及林某出具的收款收据，结合法院对郑某某调查笔录，能够证实林某收到的工程进度款中包括（略）元基坑支护工程款；某某及林某虽然对某某土公司2008年9月17日证明的真实性提出异议，但对某某2008年12月18日“慎重申明”的真实性不持异议。该“慎重申明”仅对前述证明中最后一句话“基坑支护的结算款由韶钢工程款扣除付清”提出异议，并未否认某某土公司证明中的其他内容的真实性。因此某某土公司2008年9月17日的证明及某某的“慎重申明”结合原审法院对郑某某调查笔录可以确认某某收到林某x元基坑支护工程预付款的事实。故上诉人某某及林某认为林某所收工程进度款中不包括（略）元基坑支护工程款，以及林某在某某开始施工时未预付x元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于欠付工程款是否应当支付利某的问题。利某属于法定孳息，上诉人林某及某某对欠付的工程款，应支付相应的利某。根据《解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利某计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利某计息。林某应对欠付的工程款（略）.80元从工程验收合格交付日即2007年8月13日起按人民银行同期贷款利某向长堪院支付利某至清偿之日止。同理，某某应就欠付林某x.80元工程款的利某向某某承担连带偿还责任。故某某请求支持利某的上诉请求成立，本院予以支持。
此外，原审未对某某提供的第三组中的证据2《顾客满意度调查表》及第六组证据《工程量签证单》、《白石广场基坑支护工程量文件》进行分析认证，确有不当，但并不影响对本案事实的认定及责任的划分。本案中上诉人某某对造成其与林某之间的基坑支护合同无效也存在一定过错，原审法院对某某要求支付违约金及赔偿损失的要求未予支持并无不当，故上诉人某某要求支付违约金及其他损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决审理程序合法，认定的基本事实清楚，适用法律欠妥，对上诉人某某请求支付利某的处理不当，应予改判。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法民一初字第X号民事判决；
二、由上诉人林某在本判决生效后十日内向上诉人中国某某限公司支付湘潭市某某坑支护工程款（略）.80元及利某（按中国人民银行同期贷款利某从工程验收合格交付之日即2007年8月13日起计算至清偿之日止）；
三、由上诉人福州某某筑工程有限公司在欠付上诉人林某基坑支护工程款x.80元及相应利某范围内对上诉人中国某某限公司承担连带偿还责任；
四、驳回上诉人中国某某限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利某。
本案一审案件受理费x元，财产保全费5000元；二审案件受理费x元，合计x元，由上诉人某某负担5482元，由上诉人某某负担x元，由上诉人林某负担x元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长谭四红
审判员朱卫平
代理审判员唐逊
二O一一年九月二十八日
代理书记员刘欣
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段某立合同，损害国家利某；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利某；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利某；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利某计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利某计息。
第十八条利某从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利某，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
