山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2005)东民三终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)东营富祥铝塑材有限责任公司。住所：东营区X路X号。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人赵高培，山东众旭律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)营口鑫利达铝业有限公司。住所：辽宁省大石桥市X镇X村。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人赵忠生，山东地义律师事务所律师。
上诉人东营富祥铝塑材有限责任公司(以下简称富祥公司)因经销合同纠纷一案，不服东营区人民法院(2003)东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富祥公司委托代理人赵高培、被上诉人营口鑫利达铝业有限公司(以下简称鑫利达公司)委托代理人赵忠生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2002年1月29日，原、被告签订经销铝材协议，协议约定，被告在东营所在地独家经营原告生产的汇宝牌铝材，原告保证按被告的要求、模具、图纸或试样开全所有规格模具，同时开设一条氧化生产线，所有投资由原告负责；原告保证按被告的要求，保质保量及时送货，全年不少于700吨以上；因送货不及时，达不到700吨，原告补足700吨的提取金额；每吨在保证基准价的基础上，原告向被告每吨付款200元；原告向被告付出的基准是高档料，仿龙口南山料，是根据山东南山料在东营当地市场价为准，下浮1000元；低档料是根据被告订单要求，以原告当地原材料增减为基础，随时调整市场价格；原告负责组织定货生产；为保证正常合作，原告派两名专职人员，负责具体事宜协助联销；原告所供铝材包装为高档龙口南山料，低包装在40公斤，上下不超过5公斤；低档料塑料包装10公斤左右；销售后资金，被告必须当日交给原告派驻人员接收，并协助到银行汇转，同时，被告负责原告派驻人员吃住，正常经营工作；协议自签订之日生效，时间为1年，2002年3月3日至2003年3月3日止。
协议签订后，原告即分期给被告发送铝材89.0968吨，其中高档料24.807吨、中档料13.9684吨、低档料50.3214吨。2002年10月22日，原告又从被告处调回50.51吨铝材，该50.51吨铝材高、中、低档料均有，系裸装运回。被告现已支付原告货款（略）.4元，原、被告对卖出低档料20.2521吨及剩余汇宝牌低档料尚有5.728吨无异议。
根据被告申请，原审法院委托垦利县人民法院司法鉴定中心对原告现存于被告的铝材质量进行了检测，山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的检验报告表明原告铝型材按GB/（略）-2000标准，结论为检验不合格。
原审法院认为，原、被告签订的经销铝材协议系双方真实意思表示，合法有效，原、被告应按协议严格履行。原告向被告送89.0968吨高、中、低档铝材，双方对此无异议，该高、中、低三种铝材的价格双方虽然未在协议中确定，但从被告给原告所出具的收到铝材收据上注明了高、中、低档铝材的价格，据此，可以确定原、被告在实际履行过程中高、中、低档铝材的价格：即高档料每吨（略）元，中档料每吨（略）元，低档料每吨为（略）元，因为该价格系收据上注明的价格，而收据系收到原告的带有包装的铝材，故上述价格为带有包装的各种铝材的价款，从该收据上亦可以计算出，原告送给被告的高档料为24.807吨，中档料为13.9684吨，低档料为50.3214吨。被告应按实际销售的铝材支付原告价款，对于明确未销售的铝材5.728吨，被告应返还原告。原告送给被告各种铝材共计89.0968吨，其中高档料总重量为24.807吨，该部分被告未销售并被原告裸装运回。原告裸装运回的高、中、低档三种铝材总重量为50.51吨，按照协议的包装标准计算，原告运回的高档料为24.807吨(含包装物)，中、低档料为26.（略）吨(含包装物)，两项共计运回的铝材为51.（略）吨，又因原告无法证明运回的中、低档料的数额，本院认为原告裸装运回的26.（略）吨，其中包括了中档料13.（略）吨，其余为低档料的运回重量。原告认可应扣除包装物的重量，主张双方在运回50.51吨铝材时，将高、中、低档料混同为每吨按（略）元计算，不另外计算包装物的重量，但未提供相关的证据，其该主张，不予采信。被告主张运回的50.51吨铝材其中有全部24.807吨高档料铝材，应按每吨52捆，每捆3.6公斤计算，其提供的实物证据不能证实高档铝材的包装重量，故依法不予采信。被告销售了部分铝材，并已付原告（略）.4元，双方对此均予认可，该部分按低档料的价格折合吨数为20.（略）吨。由此，被告收到的全部铝材89.0968吨，扣除运回的51.（略）吨高中低档铝材、已付的部分货款折合的低档料20.（略）吨、双方认可的剩余低档料5.728吨，其余的11.（略）吨的价款，按照低档料的价格计算，应为被告返还给原告的铝材款，即（略）.63元。按照原、被告签订的协议，原告应给予被告每吨200元的利润，被告实际销售的铝材吨数应为已付款的铝材20.（略）吨加上未支付款的铝材11.（略）吨，共计31.（略）吨，按双方约定的利润计款为6327.65元，该部分应为给付被告的利润，从被告应付款中扣除。由此，被告尚应支付原告铝材款（略）.87元。对原告该部分的诉讼请求，依法予以支持，原告超出部分的诉讼请求，不予支持。原告要求被告返还低档汇宝牌铝材5.728吨的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告主张原告供货未达到700吨，但原告提供被告要求按其指定样品生产的相关证据，故被告在实际销售过程中，对原告的产品质量是明知的，且被告销售量亦未能达到协议约定的销售额，双方在合同履行过程中均有过错，且过错程度相当，故双方均不向对方承担违约责任。原告的汇宝牌铝材经山东省建筑工程质量监督检验测试中心检验为不合格产品，但不影响原、被告经销协议的效力。如因产品质量不合格给被告造成损失，被告可另行向原告主张权利。被告认为原告应保质保量的供货700吨，按每吨200吨利润，可得利益为（略）元，因被告已销售部分的利润已予扣除，被告的该项主张不符合法律规定，不予支持。被告主张原告赔偿广告宣传费（略）元，其提供3张照片及2张收条不能证实其进行广告宣传所花费（略）元的事实，不予支持。被告主张原告派两名人员在被告处食宿，花费食宿费用（略）元，要求原告予以支付，未提供相关证据且不符合协议约定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条、第一百三十四条第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告于本判决生效后10日内支付原告铝材款（略）.87元。二、被告于本判决生效后10日内返还原告汇宝牌低档料铝材5.728吨。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、驳回被告的反诉请求。案件受理费7964元，由原告负担1684元、被告负担6280元，反诉费7634元，由原告负担266元、被告负担7368元。鉴定费5000元由原告负担。
上诉人富祥公司上诉称，原审驳回上诉人的反诉请求是错误的，其理由是：1、被上诉人在协议履行过程中存在严重的违约行为，其向上诉人提供的产品不合格，且铝材标准不符合合同约定;2、上诉人的反诉请求有事实和法律依据，由于被上诉人的违约行为，导致上诉人不能实现合同中约定的利润，产生可得利益损失（略）元，应由被上诉人赔偿;另外，上诉人为履行合同所支出的合理费用(广告费、食宿费、场地租赁费)（略）元，被上诉人也应当赔偿。3、原审认定上诉人再向被上诉人支付（略）.87元是错误的。故请求依法撤销原审判决第一、四项，依法改判第一项，并支持上诉人的反诉请求。诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人鑫利达公司答辩称，原审判决驳回上诉人的反诉请求是正确的。其理由是：被上诉人是按上诉人订货单要求发货，从订货单可以看出，上诉人所要求的材料壁厚大部分是0.8mm，而产品不合格的原因主要是壁厚达不到要求，责任应由上诉人承担。合同不能履行的原因不是被上诉人发货不及时，而是上诉人无能力履行合同约定，也说不上可得利益。双方在合同中约定，销售中的一切费用由上诉人承担，况且上诉人租用场地还经销其他产品，让被上诉人承担该费用，与法无据。故请求依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。经审理，本院确认以下事实：2002年1月29日，双方当事人签订经销铝材协议，协议约定，上诉人在东营所在地独家经营销售被上诉人生产的汇宝牌铝材，接收后当地的一切费用由上诉人负责;被上诉人保证按上诉人的要求，保质保量及时送货，全年不少于700吨以上；上诉人保证在被上诉人保证供应的基础上，全年销售额完成700吨以上。每吨在保证基准价的基础上，被上诉人向上诉人每吨付款200元；产品的基准是高档料，仿龙口南山料；低档料是根据上诉人订单要求，以被上诉人当地原材料增减为基础，随时调整市场价格；被上诉人负责组织定货生产；所供铝材包装为高档龙口南山料，低包装在40公斤，上下不超过5公斤；低档料塑料包装10公斤左右；销售后资金，上诉人必须当日交给被上诉人派驻人员接收，并协助到银行汇转，同时，上诉人负责被上诉人派驻人员吃住，正常经营工作；协议自签订之日生效，时间为2002年3月3日至2003年3月3日。协议签订后，被上诉人先后给上诉人发送铝材89.0968吨，其中高档料24.807吨、中档料13.9684吨、低档料50.3214吨。2002年10月22日，被上诉人又从上诉人处调回50.51吨铝材，该50.51吨铝材高、中、低档料均有，系裸装运回。上诉人已支付货款（略）.4元，尚有汇宝牌低档料5.728吨未售出。原审法院委托垦利县人民法院司法鉴定中心对被上诉人现存于上诉人的铝材质量进行了检测，山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的检验报告表明铝型材按GB/（略）-2000标准，结论为检验不合格。
双方当事人的争议焦点是：1、上诉人的反诉请求是否应当支持2、原审判决认定上诉人应向被上诉人支付货款的金额是否正确
本院认为，关于第一个争议焦点，从上诉人履行合同销售铝材的情形来看，上诉人并不具有年销售700吨铝材的能力，故上诉人关于可得利益损失（略）元的主张无事实依据，不应支持;双方当事人在协议中明确约定，接收后当地的一切费用由上诉人负责，故上诉人关于为履行合同所支出的合理费用(广告费、食宿费、场地租赁费)（略）元应由被上诉人赔偿的主张，亦无事实依据和法律依据，原审判决驳回其反诉请求并无不当。关于第二个争议焦点，上诉人主张原审判决计算的货款金额错误，但其所提供的证据并不足以证实其主张，且被上诉人亦不认可，故其该项主张亦不能成立。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人东营富祥铝塑材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长梅雪芳
审判员巩天绪
代理审判员侯政德
二OO五年五月二十五日
书记员王某
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