广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：深圳市孚龙电子有限公司。地址：福田区上步工业区X栋X楼西。
法定代表人：杜某某，董事长。
委托代理人：祈震，广东济诚律师所律师。
委托代理人：范某，深圳市孚龙电子有限公司职员。
被上诉人(原审原告)：扎尔曼技术株式会社。住所地：韩国汉城市衿川区加山洞448番地大隆泰克诺中心3次X号。
法定代表人：李某某。
委托代理人：陈某、熊某，北京中科专利商标代理有限公司代理人。
上诉人深圳市孚龙电子有限公司(下称孚龙公司)因与被上诉人扎尔曼技术株式会社(下称扎尔曼株式会社)外观设计专利权侵权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：扎尔曼株式会社X年1月7日于韩国汉城中央地方法院商业登记所设立登记。2002年12月17日，扎尔曼株式会社向国家知识产权局申请了名称为《用于电子设备中发热元件的散热器》外观设计专利，该专利于2003年8月20日被核准授权，专利号是：（略）。6。扎尔曼株式会社的本案专利现在属于授权的有效状态，并且扎尔曼株式会社自己一直在生产专利产品。该产品属于散热设备，主要用于微型计算机等电子设备中发热元件的散热使用。1999年12月28日孚龙公司登记成立。2003年10月至11月间孚龙公司开始向有关厂商邮寄纸介质展示本案被控侵权产品的商业广告，同时制造本案被控侵权的散热器产品。孚龙公司所制造的散热器产品与扎尔曼株式会社的专利产品属于相同产品。同年12月24日，扎尔曼株式会社直接到孚龙公司购买了PA8C-42CU、PA8C-（略）和PA8C-（略）等三个散热器产品。孚龙公司因此向扎尔曼株式会社出具了收款收据，收据编号是（略），收据上盖有孚龙公司的公章。庭审中，孚龙公司对上述事实无异议。在本案审理中，原审法院基于扎尔曼株式会社的申请，对孚龙公司生产本案有争议产品进行了证据保全，共扣押了孚龙公司制造的产品八种。这八种产品型号分别是PA7C-42CU、PA9C-（略）、KD-42CU、PA9C-42CU、PA8C-（略）、PA8C-42CU、PA8C-（略）、PA9C-（略）。扎尔曼株式会社的本案专利产品主视图是金属散热片组成的圆盘形状，上大下小，左右视图显示中间有一个平行敞开的豁口形状，底部有一个连接的虹桥。从立体图看，上部凹陷；从使用状态图看，风扇的扇叶可以完全嵌入凹陷处的内部。经过庭审比对，孚龙公司制造的PA8C-（略）、PA7C-42CU、PA8C-42CU、PA8C-（略）型号的产品与表现在专利公告上的扎尔曼株式会社的本案外观设计产品相近似，而孚龙公司制造的其他型号产品与扎尔曼株式会社的本案外观设计产品则不相近似，其明显区别反映在使用状态图中，孚龙公司产品的上部凹陷处很小，以致于风扇扇叶只能安装在散热器的外部。庭审中，孚龙公司也持同样的认识。
2003年9月12日，孚龙公司的法定代表人杜某某向国家知识产权局以名称为“CPU散热器(1)”和“CPU散热器(2)”申请了两项外观设计专利权，国家知识产权局于2004年5月5日和26日分别予以核准授权。专利号分别是（略）。0和（略）.9，专利权人是杜某某。早在2003年11月28日杜某某就与孚龙公司订立实施许可合同，约定杜某某以独占使用许可的方式许可孚龙公司使用杜某某已申请尚未授权的前述专利申请权，期限10年，使用费是每项专利申请权1万元。合同签订后，双方开始履行合同。孚龙公司主张，其制造本案产品正是基于杜某某的授权。经过对杜某某的（略）。X号“CPU散热器(1)”外观设计专利权与扎尔曼株式会社本案专利权的比对，发现两者不同。而杜某某的（略）。X号“CPU散热器(2)”外观设计专利权则与扎尔曼株式会社本案专利权相近似。杜某某的（略）.X号观设计专利权于扎尔曼株式会社本案专利权授权之后申请，其属于重复授权的专利。庭审中，扎尔曼株式会社主张不同意追加杜某某作为本案被告参加共同诉讼，同时声称保留对其另行起诉的权利。原审法院尊重扎尔曼株式会社处分自己的诉讼权利。
在本案审理期间，基于扎尔曼株式会社的申请，原审法院委托深圳市光明会计师事务所有限公司对孚龙公司制造本案产品的数量和获利情况进行审计。审计报告显示，从2003年12月至2004年4月孚龙公司累计亏损1986。24元，但因为孚龙公司拒绝提供从2003年8月至11月的损益表和财务账册，故无法计算出这一时段孚龙公司的盈亏情况。同时审计报告没有反映出孚龙公司从扎尔曼株式会社的本案专利授权之后至审计截止日的被控侵权产品的生产数量等情况。
以上事实有扎尔曼株式会社的专利权利凭证、孚龙公司制造的产品实物，孚龙公司的销售收据、审计报告、杜某某的专利权利凭证、以及其与孚龙公司的使用许可合同，以及庭审笔录等为证。
原审法院审理认为：中外当事人在中国平等地受到法律的保护。扎尔曼株式会社是本案专利的专利权人，而且其专利权处于有效的法律状态，其合法权利应当受到保护。孚龙公司未经扎尔曼株式会社许可，以生产经营目的生产和销售与扎尔曼株式会社本案外观设计专利相近似的散热器产品，构成了对扎尔曼株式会社本案外观设计专利权的侵权。不过扎尔曼株式会社指控孚龙公司制造销售的PA7C-42CU、PA9C-（略）、KD-42CU、PA9C-42CU、PA8C-（略）、PA8C-42CU、PA8C-（略）、PA9C-（略）产品侵害了扎尔曼株式会社的本案专利权，经查孚龙公司只有PA8C-（略）、PA7C-42CU、PA8C-42CU、PA8C-（略）等四种散热器产品与扎尔曼株式会社的本案外观设计产品相近似，而孚龙公司制造的其他产品与扎尔曼株式会社的本案外观设计产品则不相近似，因此原审法院只认定PA8C-（略）、PA7C-42CU、PA8C-42CU、PA8C-（略）等四种散热器产品构成侵权。孚龙公司主张，其制造本案产品是基于杜某某的授权，经过原审法院审查，杜某某的本案专利属于重复授权的专利，孚龙公司以重复授权的专利权对抗扎尔曼株式会社的在先授权的有效专利权，原审法院不予支持。扎尔曼株式会社向法院提出请求责令孚龙公司停止侵权，并赔偿损失，理由正当，原审法院予以照准。扎尔曼株式会社对孚龙公司的侵权赔偿数额要求以审计结论为准，但审计报告在反映孚龙公司亏损的同时，也同时指出孚龙公司的财务资料不全，不能完整反映孚龙公司制造和销售本案被控侵权产品的数量和获利情况，因此原审法院在确定孚龙公司的赔偿数额时将考虑扎尔曼株式会社为本案诉讼所花费的合理费用，孚龙公司侵权的性质和情节，孚龙公司的侵权行为给扎尔曼株式会社商业信誉所造成的损害等因素，酌情加以确定。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，判决如下：一、深圳市孚龙电子有限公司立即停止侵害扎尔曼株式会社第（略）．X号外观设计专利权的行为；二、深圳市孚龙电子有限公司于本判决生效后10日内向扎尔曼技术株式会社赔偿侵权损失10万元。本案诉讼费3510元、证据保全费50元、审计费（略）元由深圳市孚龙电子有限公司负担。上述费用扎尔曼株式会社已向原审法院预付，由孚龙公司迳付扎尔曼株式会社。
孚龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。一、孚龙公司被授权的专利与扎尔曼株式会社授予的专利是否属于重复授权。孚龙公司认为：根据《专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范某以表示在图片或照片中的该外观设计利产品为准。如果形状或图案为新设计，可以请求保护色彩。孚龙公司通过对扎尔曼株式会社专利的对比发现，孚龙公司与扎尔曼株式会社两个专利根本不是同一个专利产品。因杜某某在国家专利局备案所保护的是以色彩、风扇、图像三位一体的专利图，而扎尔曼株式会社所保护的仅仅是外形图像。同时，根据我国现有的专利法规来分析判断孚龙公司是否与扎尔曼株式会社属于同一种专利的原则是：请求色彩保护的外观设计专利相同、相近似判断，一般对孚龙公司的产品与扎尔曼株式会社外观设计专利产品的形状、图案、色彩三者是否相同、相近似进行判断，如果三者有一项不同，则被控侵权产品与外观设计专利不相近似。而原审法院没有按照参看孚龙公司的专利图片及扎尔曼株式会社的专利图片作比较，却以两个比较相近的实物作比较，从而断定孚龙公司侵权，是对专利案件审理的片面理解。我国民诉法第七条规定，法院审理民事案件必须以事实为依据，以法律为准绳。原审法院以两个相近的实物对比来判定孚龙公司产品属于重复授权，且扎尔曼株式会社提供的实物与自有的专利保护图不同。二、原审法院以孚龙公司提供财务的资料不全及结合扎尔曼株式会社为本案诉讼所花费的合理费用，孚龙公司的性质和情节，孚龙公司侵权行为给扎尔曼株式会社商业信誉造成的损失等因素，确定要求孚龙公司赔偿扎尔曼株式会社X万元人民币及审计费（略）元，这一赔偿费用明显偏高。根据最高人民法院关于《审理专利纠纷案件若干问题的解答》就专利赔偿确定了三种赔偿方案：1、专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿；2、以侵权入因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额；3、以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。原审法院在进行证据保全时，孚龙公司也没有拒绝提供2003年8至11月份的财务资料，因为孚龙公司在2003年12月以前还没有变更成生产型的有限公司，而在保全时原审法院仅要求孚龙公司提供涉嫌侵权产品的生产销售资料，所以孚龙公司无法提供出2003年8至11月份的涉嫌侵权产品财务资料。原审法院应该根据民诉法所规定的“谁主张、谁举证”这一立法原则来衡量，应由扎尔曼株式会社来列举出其受到损失的证据。根据专利法第六十三条规定：为生产经营目的使用或者销售不清楚是未经专利人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。而孚龙公司是经过杜某某先生授权实施许可，且所生产的产品都是按照杜某某先生提供的图纸生产，所以也不应承担赔偿责任。
扎尔曼株式会社答辩称，一审判决认定侵权是基于以下事实：扎尔曼株式会社是外观设计专利（略）．6的专利权人，该专利于2003年8月20日被授权；孚龙公司制造并销售了PA7C-42CU、PA8C-（略）、PA8C-（略）、PA8C-42CU；孚龙公司在庭审中承认上述产品和ZL（略）．6相近似。基于以上三点，一审法院确认孚龙公司侵权成立。对于孚龙公司以自己也有专利权为抗辩理由，一审法院是以两者的专利来进行比较的，扎尔曼株式会社认为一审法院是在对“两个近似的实物对比”来判断是否属于重复授权，进而确认侵权。这种做法有违诚实信用原则。2、在审计报告中，已经明确记载：孚龙公司拒绝提供相关财务凭证，同时也没有提供涉及本案的产品的数量资料。孚龙公司认为没有拒绝提供与事实不符。正是由于这样的原因，虽然审计报告显示孚龙公司整体亏损，但并不表示孚龙公司制造销售本案侵权产品是亏损的。本审计结果之所以没有得出孚龙公司制造销售本案侵权产品获利情况，完全是由于孚龙公司不执行一审法院证据保全裁定的结果造成的。3、孚龙公司认为只有计算扎尔曼株式会社的损失才能判断赔偿数额的观点完全是错误的。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，“人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”一审法院判决赔偿10万元人民币，其数额符合上述规定。4、专利法第六十三条规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。但孚龙公司是制造商，而不是单纯的经销商，因此不能适用上述法律。即使孚龙公司的技术来源于他人，但法律并没有规定直接实施专利的孚龙公司由此可以不承担赔偿责任，孚龙公司在上诉状中对专利法第六十三条引用，完全是对法律的有意曲解。综上所述，孚龙公司的上诉理由不成立，扎尔曼株式会社请求二审法院依法驳回。
经二审审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明：2004年4月15日，扎尔曼株式会社向原审法院提起诉讼，请求判令孚龙公司：1、认定孚龙公司制造销售的PA7C-42CU、PA8C-（略）、PA8C-（略）、PA8C-42CU、PA9C-（略）、PA9C-（略）、PA9C-42CU、KD-42CU产品侵害了扎尔曼株式会社的本案专利权，并责令孚龙公司立即停止侵权行为；2、判令孚龙公司赔偿扎尔曼株式会社X万元(实际数额以审计为准)。
又查明：2003年12月24日，扎尔曼株式会社直接到孚龙公司购买了PA8C-42CU、PA8C-（略）和PA8C-（略）等三个散热器产品。孚龙公司向扎尔曼株式会社出具了编号为（略）的收款收据，并盖有孚龙公司的公章。原审庭审中，孚龙公司对上述事实无异议。该收款收据上载明PA8C-42CU、PA8C-（略）、PA8C-（略）散热器产品的单价分别为人民币175元、130元、90元。
本院认为：本案为涉外外观设计专利侵权纠纷案件。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款规定，“侵权行为的赔偿损害，适用侵权行为地法律”，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百八十七条，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”。本案原审被告孚龙公司的被控侵权行为实施地在中国广东省深圳市，故本案应适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条的规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”本案原审被告孚龙公司的住所地在深圳市，其被控侵权行为亦发生在深圳市，故深圳市中级人民法院对本案具有管辖权。
扎尔曼株式会社的涉案专利现处于授权状态，依法应予以保护。
孚龙公司声称其制造的被控侵权产品是基于杜某某的授权，而杜某某的（略）。X号“CPU散热器(2)”外观设计专利也是依法授予的专利权，且杜某某的上述专利不属于重复授权的专利，故未侵犯扎尔曼株式会社的专利权。本院认为，参照最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》的规定，人民法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据《中华人民共和国专利法》规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范某，审查被告制造的产品主要特征是否完全覆盖原告的专利权保护范某；因此，人民法院不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，而应当分析被告拥有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权。扎尔曼株式会社的涉案专利为“用于电子设备中发热元件的散热器”，孚龙公司制造的PA8C-（略）、PA7C-42CU、PA8C-42CU、PA8C-（略）等四种被控侵权产品是“CPU散热器”，两者为同类产品。扎尔曼株式会社的涉案专利为金属散热片组成的圆盘形状，上大下小，左右视图显示中间有一个平行敞开的豁口形状，底部有一个连接的虹桥；从立体图看，上部凹陷；从使用状态图看，风扇的扇叶可以完全嵌入凹陷处的内部。孚龙公司制造的PA8C-（略）、PA7C-42CU、PA8C-42CU、PA8C-（略）等四种被控侵权的散热器产品也是金属散热片组成的圆盘形状，上大下小，左右视图显示中间有一个平行敞开的豁口形状，底部有一个连接的虹桥；从立体图看，上部凹陷；从使用状态图看，风扇的扇叶可以完全嵌入凹陷处的内部。从整体上看，孚龙公司制造的上述四种被控侵权的散热器产品与扎尔曼株式会社的涉案专利是相近似的，孚龙公司在一审时也承认被控侵权的散热器产品与扎尔曼株式会社的涉案专利构成近似，在本院审理过程中又否认两者是不近似的，且没有充分的证据予以佐证，故对孚龙公司该上诉请求，本院不予支持。
关于赔偿数额的问题。孚龙公司认为其已根据原审法院的要求提供了据以审计的资料，故原审判决其赔偿10万元畸高，且根据《中华人民共和国专利法》第六十三条的规定，孚龙公司也无需承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条规定，人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿额；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，且无专利许可使用费可以参照的，人民法院可酌情在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额。对于孚龙公司所获得利益，虽然原审法院委托了深圳市光明会计师事务所有限公司进行审计，但这是在审计资料不全的情况下作出的审计报告，孚龙公司也未向原审法院说明没有全部提交财务账册等资料的合理的理由，故不能将审计结果认定为孚龙公司因侵权所获得的利益。孚龙公司在二审期间也并没有向本院提交有关其因侵权所获利益的确切证据，原审法院参考被控侵权的散热器产品多达四种、被控侵权的散热器产品的单价分别为人民币90元至175元不等，以及扎尔曼株式会社为本案诉讼所花费的合理费用等因素，酌情作出的赔偿数额并不无当，本院予以维持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3510元，由孚龙公司负担。
本判决为终审判决。
审判长欧修平
代理审判员孙明飞
代理审判员高静
二00五年六月七日
书记员肖海棠
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