上诉人（原审原告、反诉被告）海南鸿雁旅行社有限责任公司。地址：海南省海口市X路X号汇鹏大厦X号。
法定代表人吕某，该公司董事长。
委托代理人吴官军，湖南共盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）湘西自治州天下游旅行社有限责任公司。地址：湖南省吉首市X路X号政法街开元大酒店一楼。
法定代表人徐某，该公司经理。
委托代理人李鹏飞，湖南董艺律师事务所律师。
上诉人海南鸿雁旅行社有限责任公司与被上诉人湘西自治州天下游旅行社有限责任公司委托合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2010）吉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人海南鸿雁旅行社有限责任公司委托代理人吴官军，被上诉人湘西自治州天下游旅行社有限责任公司的委托代理人李鹏飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2009年5月6日，保靖县林业局与被告州天下游旅行社签订了《国内旅游组团标准合同》，由被告州天下游旅行社组团该局退休干部（其中包括退休干部张明新及其妻肖永香）去海南旅游。同年5月11日，该局旅游团由被告天下游旅行社导游陪同离开吉首，赴海南单飞单卧六日游。同年5月12日，该团抵达海口市，被告州天下游旅行社与原告鸿雁旅行社签订了委托合同，州天下游旅行社给付原告鸿雁旅行社团费x元，由原告鸿雁旅行社在海南接待该旅游团，原告鸿雁旅行社为该旅行团在中国平安保险公司海南分公司投保了《旅行社责任保险》，由该社导游蒙倩影全程陪同，并负责导游工作。同年5月15日旅游团来到了海南省陵水县环球旅业发展有限公司管理经营的景区分界洲岛观光，团员肖永香在拍完照片后，一脚踏进该景区用人工斧头劈开岩石的裂缝之中受伤，肖永香受伤期间海南省陵水县环球旅业发展有限公司及保险公司赔偿了部分款项。肖永香于同年9月15日因重症肺炎、感染性休克、外伤截瘫、长期卧床、二型糖尿病、褥疮而死亡。肖永香亲属向被告州天下游旅行社、原告鸿雁旅行社、海南省陵水县环球旅业发展有限公司及保险公司提起诉讼。湘西自治州中级人民法院作出了（2010）州民二终字第X号判决，判决被告州天下游旅行社支付肖永香亲属赔偿金x.57元，州天下游旅行社承担赔偿责任后，可向违约的被委托方进行追偿。
另查被告州天下游旅行社尚欠原告鸿雁旅行社团款x元。
在诉讼中，被告于2010年11月30日向本院提出了财产保全的申请，并提供了担保，依被告申请，本院依法冻结了原告鸿雁旅行社在海南省旅游发展委员会的质量保证金5万元。
原审认为，原、被告之间的委托合同是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，双方应按合同履行义务，被告州天下游旅行社应按合同支付团费，原告应为旅游者提供一个安全的旅游环境，履行安全警示和提醒义务。本案中，原告方的导游将肖永香等游客带入景区参观，没有能够为旅游者提供一个安全的旅游环境，造成肖永香受伤。按照旅行社条例第三十七条第二款之规定，接受委托的旅行社违约造成旅游者合法权益受到损害的，作出委托的旅行社应当承担相应赔偿责任。作出委托的旅行社赔偿后，可以向接受委托的旅行社追偿。故州天下游旅行社承担肖永香亲属x.57元的赔偿金后，可向违约的被委托方原告鸿雁旅行社进行追偿。且在已生效的（2010）州民二终字第X号民事判决书也交代了该项权利。被告的反诉是基于该本诉的委托合同所产生，故被告的反诉成立。对于被告反诉增加的医疗费的诉讼请求，因未提供原件，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第四百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：被告天下游旅行社支付原告鸿雁旅行社欠款人民币x元。原告鸿雁旅行社支付被告天下游旅行社赔偿肖永香的损失人民币x.57元。以上一、二项相抵后，原告鸿雁旅行社支付被告天下游旅行社人民币x.57元。上述款项，限在本判决生效后十日内履行完毕，逾期未履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决指定的履行期间届满之次日起二年内向法院申请执行。本诉案件受理费203元，反诉案件受理费1422元，诉讼保全费820元，原告承担2242元，被告承担203元。
一审宣判后，海南鸿雁旅行社有限责任公司不服上诉本院称：一审将本诉与湘西州天下游公司的不构成反诉合并审理程序不合法。根据双方签订的旅游委托合同，并未约定游客出现人身伤害事故由我公司承担民事责任，故原判认定我公司违约，支持被上诉人向我公司追偿请求不合理，请求二审撤销一审判决第二项内容。
被上诉人湘西自治州天下游旅行社有限责任公司辩称：原判事实清楚，判处恰当，请求二审驳回上诉维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人海南鸿雁旅行社有限责任公司与被上诉人湘西自治州天下游旅行社有限责任公司签订旅游委托合同后，上诉方作为委托人与被上诉人作为被委托人均派了导游带游客出游，发生肖永香游客致伤经医治无效死亡的事故，对此引起的民事责任，双方签订的委托合同对承担民事责任未有约定，故被上诉人依据湘西自治州中级人民法院（2010）州民二终字第X号民事判决向上诉人行使追偿权，只能依据本案实际情形确认。被上诉人诉求追偿x.57元损失，其应自行承担x元损失，上诉人承担x.57元损失责任，上诉人的部分上诉理由成立。被上诉人湘西自治州天下游旅行社有限责任公司依据本案已生效判决提起反诉一审与本诉合并审理，一审程序合法。原判认定事实清楚，但划分责任欠妥当，二审予以适当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原判第一项，即“被告天下游旅行社支付原告鸿雁旅行社欠款人民币x元”；
二、撤销原判第二项，即“原告鸿雁旅行社支付被告天下游旅行社赔偿肖永香的损失人民币x.57元”；
三、上诉人海南鸿雁旅行社有限责任公司支付被上诉人湘西自治州天下游旅行社有限责任公司人民币x.57元。
以上给付款项相抵后，上诉人海南鸿雁旅行社有限责任公司支付被上诉人湘西自治州天下游旅行社有限责任公司x.57元。限在本判决生效后10日内付清，逾期未履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费203元，上诉费1422元由上诉人海南鸿雁旅行社有限责任公司承担，一审反诉费1422元、诉讼保全费为820元由被上诉人湘西自治州天下游旅行社有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长陈礼乐
审判员李代建
审判员覃繁荣
二0一一年五月二十七日
代理书记员舒丹
附本判决所适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
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