湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2011）州民一终字第X号
上诉人（原审被告）凤凰县宏发物业管理有限责任公司（以下简称宏发公司）。
法定代表人向某，该公司经理。
委托代理人王术武，湖南高新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）凤凰县大众永安物业管理有限责任公司（以下简称大众永安公司）。
法定代表人田某，该公司经理。
委托代理人石学军，凤凰县德隆法律服务所法律工作者。
委托代理人杨某，凤凰县德隆法律服务所法律工作者。
原审被告凤凰县旅游商贸城业主委员会。
法定代表人周某，该业主委员会主任。
委托代理人孙某某，男，X年X月X日出生，苗族，住（略）。
委托代理人裴某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人宏发公司因与被上诉人大众永安公司以及原审被告凤凰县旅游商贸城业主委员会物业管理纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2010）凤民初字第X号民事判决，向某院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏发公司的委托代理人王术武，被上诉人大众永安公司的法定代表人田某及其委托代理人石学军、杨某，原审被告凤凰县旅游商贸城业主委员会的法定代表人周某及其委托代理人孙某某、裴某某到庭参加诉讼，上诉人宏发公司的法定代表人向某经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2007年2月原告大众永安公司成立，于2009年12月30日获得了物业管理资质证书，顺发房地产开发有限公司在凤凰县投资开发旅游商贸城，商贸城完工开业后，该房地产公司于2007年2月与原告签订了一份物业管理合同，期限为一年，2008年8月20日凤凰县旅游商贸城业主委员会依法成立后，原告与业主委员会签订一份物业管理合同，即2008年2月至2009年12月，合同期满后，原告又与旅游商贸城业主委员会签订了为期3年的物业管理合同，即从2010年1月到2013年1月。
2010年4月17日，顺发房地产有限公司成立了宏发物业管理有限公司，任命向某担任宏发公司经理。原告大众永安公司与被告宏发公司于2010年2月22日进行现金移交，双方均在移交表上签字。宏发公司要求将原告大众永安公司从3月份借管，2010年5月份原告要求被告退还物业管理经营权，经双方协商未果，原告于2010年7月22日起诉至该院，请求人民法院判令被告退还原告的经营权。
原判认为，从事物业管理服务工作首先要获得企业法人营业执照及物业管理企业资质证书，否则属违法经营，本案中被告宏发公司没有获得物业管理资质证书。2010年4月11日被告宏发公司与凤凰县旅游商贸城业主委员会签订的《凤凰县旅游商贸城A、B两段物业管理服务合同》，违背了《物业管理条例》第三十三条之规定，属无效合同。被告无论是接管或借管均属违法经营，该院不予支持。原告与被告旅游商贸城业主委员会于2009年12月2日所签订的《凤凰县旅游商贸城A、B两段物业管理服务合同》是真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制规定，且该合同未履行到期，应当继续履行。原告增加的诉讼请求，要求被告退还物业管理费x元，证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《物业管理条例》第三十三条之规定，遂判决：一、原告大众永安公司继续履行2009年12月2日与凤凰县旅游商贸城业主委员会所签订的《凤凰县旅游商贸城A、B两段物业管理服务合同》。限第一被告在本判决生效后一个月内退回原告的物业管理经营权；二、被告宏发公司于2010年4月11日与凤凰县旅游商贸城业主委员会签订的《凤凰县旅游商贸城A、B两段物业管理服务合同》属无效合同，予以解除；三、驳回原告大众永安公司的其它诉讼请求。案件受理费100元，由第一被告宏发公司负担。
宏发公司不服一审判决上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。第一、按照我国民事诉讼审判原则，对于民事案件是尊重当事人意思和诉讼权利的原则。在本案中，被上诉人提起一审诉讼的是“裁决退还管理经营权”，并没有提出对我公司是否具有物业管理资质进行审理或裁决的请求，因而，一审法院就我公司的经营资质所做出的裁决属于超出了本案审理范围的判决；第二、我公司是在2010年4月才新成立的物业管理公司，当时签订《物业服务合同》的实际情况是：被上诉人已经擅自撤离，整个旅游商贸城小区的物业处于无序状态，在此情形下，经过和旅游商贸城业主委员会多次商议，我们本着边某理、边某、边某报的原则，接手了旅游商贸城小区的物业管理工作，并在营业执照尚未颁发的前两天就与业主委员会签订了《物业服务合同》。在本案开庭前我公司已经向某议庭解释清楚了其物业管理企业资质正在办理中的客观事实；第三、一审判决适用《合同法》第五十二条第一款第（五）“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定无效，显属适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并作出改判，依法认定上诉人于2010年4月11日与凤凰县旅游商贸城业主委员会签订的《物业管理服务合同》合法有效，驳回原审原告的诉讼请求。
被上诉人大众永安公司的委托代理人在庭审中口头答辩称：一、双方争议的焦点是物业管理问题，对方签订的合同是无效的，是因为对方没有资质；二、一审法院没有超越权限；三、旅游商贸城小区原来是我们管理的地方，我公司与业主委员会之间签订的合同是通过业主大会一致同意的；四、宏发公司在借管后，他们没有资质，在管理期间内不受业主欢迎，还导致有业主上访。
旅游商贸城业主委员会的法定代表人在庭审中口头答辩称：我们是与大众永安公司签订了两个物业管理合同，第一个合同的履行期限是一年，第二个合同的履行期限是三年。上诉人与被上诉人之间是否有借管当时我不在场，所以不清楚。我是业主委员会新推选的主任，业主委员会与宏发公司签订的物业管理合同，我当时不是主任，具体情况我也不清楚。
在二审庭审中，上诉人宏发公司向某院提交了1份新证据：宏发公司的物业服务企业资质证书正副本各一份，发证明间是2011年1月17日，证明宏发公司已取得了资质证书。
经质证，被上诉人大众永安公司对该证据的真实性没有异议，但违反了办证程序。原审被告旅游商贸城业主委员会对该证据的真实性无异议。由于双方对该证据的真实性无异议，对该证据，本院予以采信。
被上诉人大众永安公司向某院提交了以下三组新证据：
第一组证据：1、大众永安公司的正式资质证书；2、公司服务人员舒静、田某、刘琼、熊德林、田某军的上岗证。证明大众永安公司具有物业管理资质。
第二组证据：凤凰县房产局出具的证明，证明大众永安公司是合法企业，是经过业主大会选定的。
第三组证据：1、业主心声；2、锦旗；3、上访材料。证明宏发公司不受业主欢迎。
上诉人宏发公司的质证意见是：
第一组证据：1、对其真实性没有异议；2、服务人员的上岗证与本案无关。
第二组证据：真实性没有异议，但只能证明第一任是大众永安公司，不能证明以后都是大众永安公司，证明内容与本案无关。
第三组证据：不是新的证据。
原审被告旅游商贸城业主委员会的质证意见是：对第一组证据的质证意见与上诉人宏发公司的质证意见一致。第二、三组证据是真实的。
由于双方对第一、二组证据的真实性没有异议，本院予以采信，第三组证据与本案没有关联性，本院不予采信。
在2011年4月2日，被上诉人大众永安公司又向某院提交了一份新的证据，即2009年12月2日的一份补充协议，拟证明大众永安公司与旅游商贸城业主委员会约定签订合同之日起三个月内办好资质证书。
经质证，上诉人宏发公司认为该证据在一审中未提交，在二审中提交不属于新证据；原审被告旅游商贸城业主委员会称该份证据是真实的。
由于旅游商贸城业主委员会对该证据的真实性没有异议，而上诉人宏发公司仅以该证据不属于新证据作为抗辩，并未提出实质性的意见，本院对该证据予以采信。
本院经审理另查明，被上诉人大众永安公司与原审被告旅游商贸城业主委员会于2009年12月2日签订了一份《协议书》，对双方于同一天签订的《凤凰县旅游商贸城A、B两段物业管理服务合同》进行了补充约定，约定：旅游商贸城小区召开全体业主大会，会议选聘“凤凰县大众永安物业公司”进场继续执行物业服务，签订为期三年的物业服务合同，并约定自签定合同之日起三个月内办理好资质证书，若逾期不能办理好资质证书将视为自行终止合同。被上诉人大众永安公司于2009年12月30日取得临时资质证书，2011年2月16日取得正式资质证书；上诉人宏发公司于2011年1月17日取得资质证书。其它案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为，本案审理的关键是：2009年12月2日被上诉人大众永安公司与原审被告凤凰县旅游贸城业主委员会签订的《凤凰县旅游商贸城A、B两段物业管理服务合同》以及2010年4月11日上诉人宏发公司与原审被告凤凰县旅游贸城业主委员会签订的《凤凰县旅游商贸城A、B两段物业管理服务合同》，这两个合同是否合法有效。根据国务院《物业管理条例》第三十二条规定，从事物业管理服务活动的企业要具有独立法人资格，并且要获得物业管理企业资质证书。
首先，上诉人宏发公司于2011年1月17日才获得物业管理资质证书，其于2010年4月11日与原审被告凤凰县旅游贸城业主委员会签订的《凤凰县旅游商贸城A、B两段物业管理服务合同》因违反《物业管理条例》的强制性规定，该合同无效，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力，上诉人宏发公司无论是接管还是借管因其不具备从事物业管理活动的资质均属违法经营，因此，对上诉人宏发公司请求确认其于2010年4月11日与原审被告凤凰县旅游贸城业主委员会签订的《凤凰县旅游商贸城A、B两段物业管理服务合同》合法有效的上诉请求，本院不予支持。
其次，被上诉人大众永安公司于2009年12月2日与原审被告凤凰县旅游贸城业主委员会签订《凤凰县旅游商贸城A、B两段物业管理服务合同》时虽未取得资质证书，但双方又于同一天针对该合同达成了补充协议，约定自签定合同之日起三个月内大众永安公司不能办理好资质证书将终止合同。实质上该合同是附条件的民事法律行为，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效，被上诉人大众永安公司于2009年12月30日取得临时资质证书，成就了该物业管理服务合同所附的条件，因此，被上诉人大众永安公司于2009年12月2日与原审被告凤凰县旅游贸城业主委员会签订《凤凰县旅游商贸城A、B两段物业管理服务合同》在2009年12月30日正式生效，被上诉人大众永安公司实际取得了凤凰县X区的物业管理经营权，其请求上诉人宏发公司退还物业管理经营权、退出办公地址的诉讼请求理由成立，对其诉请本院予以支持。综上所述，上诉人宏发公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人宏发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长龙鸥玲
审判员杨某
代理审判员陈春亮
二О一一年四月二日
代理书记员王慧
附:本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
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