上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民五(商)初字第X号
原告高宝(中港)有限公司。
法定代表人胡某某，该公司董事。
委托代理人汪世雄，上海市中天律师事务所律师。
委托代理人严桦，上海市袁圆律师事务所律师。
被告利达行(上海)房地产顾问公司。
法定代表人水某某，该公司董事长。
委托代理人杨良骐，上海市浦栋律师事务所律师。
原告高宝(中港)有限公司(下称高宝公司)为与被告利达行(上海)房地产顾问公司(下称香港利达行)承揽合同纠纷一案，于2003年3月18日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于同年10月17日公开开庭进行了审理。原告高宝公司委托代理人汪世雄、严桦，被告香港利达行法定代表人水某某及委托代理人杨良骐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高宝公司诉称：1995年11月1日，上海锦佳房地产发展有限公司(下称锦佳公司)与被告香港利达行签订了一份《独家专有销售代理合约》，约定被告香港利达行接受锦佳公司的委托担任锦佳大厦在香港、上海及东南亚地区的独家销售代理商，负责该物业的销售和宣传工作。1996年1月15日，原告高宝公司与被告香港利达行签订了一份《上海锦佳大厦销售宣传费用承包合约》。该合约约定：被告香港利达行系锦佳大厦的销售代理商，原告高宝公司作为该物业销售宣传费用的承包商，有关该物业销售过程中所需的售楼书、模型、报章广告、户外广告等一切宣传推广费用全部由原告高宝公司负担，并直接支付给有关工作单位。同时，双方还就报酬等问题在合约中作了约定。1996年11月1日，被告香港利达行与锦佳公司解除了独家销售关系。1997年9月，原、被告双方与锦佳公司签订了一份付款协议书，约定锦佳公司提出的广告差价尚存港币100万元继续作为锦佳公司的广告费，港币40万元作为锦佳公司职工协作销售奖的奖金，余款港币907，021.58元由锦佳公司按照被告香港利达行的提议在10日内给付原告高宝公司的三个股东即水某某、杨比得和叶君佩。同日，原告高宝公司召开股东会议，并签订股东会会议记录(其中水某某、杨比得由被告香港利达行代签)，同意按照付款协议书的约定，将被告香港利达行应付给原告高宝公司的差价佣金港币907，021.58元，由锦佳公司直接付款给原告高宝公司的三个股东。嗣后，锦佳公司及被告香港利达行均未支付上述款项，故原告高宝公司诉诸法院，请求判令被告香港利达行向原告高宝公司支付港币907，021.58元及自1997年9月15日起至实际清偿之日止的逾期付款利息。
原告高宝公司为证实其主张，向法庭提供了下列证据材料：
1、独家专有销售代理合约，证明被告香港利达行系锦佳大厦的独家代理销售商；
2、原、被告双方于1996年1月15日签订的《上海锦佳大厦销售宣传费用承包合约》，证明原告高宝公司系锦佳大厦销售宣传费用的承包商；
3、原、被告双方与锦佳公司于1997年9月4日签订的付款协议书，证明承包合约已履行完毕及被告香港利达行确认尚欠原告高宝公司的金额为港币907，021.58元；
4、原告高宝公司的股东会议记录，证明欠款金额系差价佣金及原告高宝公司股东的代垫款两部分组成，并已得到被告香港利达行确认；
5、本院(2000)沪二中民初字第X号民事判决书、上海高院(2001)沪高民终字第X号民事判决书及本院(2002)沪二中民二(民)初字第X号民事判决书，证明业已生效的3份民事判决书均未对付款协议书的效力作出认定及原告高宝公司提供的前述4份证据的真实性；
6、原告高宝公司于1998年3月12日、1998年6月30日发给锦佳公司的催款函，证明原告高宝公司曾要求锦佳公司按照协议的约定代被告香港利达行支付有关的欠款及本案未超过诉讼时效；
7、本院接受诉讼材料收据一份及本院(2002)沪二中民二(民)初字第X号民事裁定书，证明原告高宝公司曾为系争事项提起诉讼，后于2002年7月25日撤回起诉；
8、锦佳公司出具的有关向被告香港利达行支付锦佳大厦佣金的说明，证明被告香港利达行如按照承包合约支付佣金将远远超过港币907，021.58元；
9、锦佳大厦收益分配表，证明原告高宝公司三位股东在承包合约签订后分别集资履行合约的情况(该份证据系原告高宝公司在2003年10月17日庭审时当庭提供)。
被告香港利达行辩称：原、被告双方虽然签订了《上海锦佳大厦销售宣传费用承包合约》，但原告高宝公司因缺乏资金未进行任何广告宣传和销售活动，故该份合约在签订后并未实际履行。被告香港利达行于1997年9月4日签订的付款协议书，系被告香港利达行为继续得到锦佳大厦的销售招租权，而违心作出的承诺，但并不表示原告高宝公司已履行了承包合约。同时，该付款协议书系附生效条件的协议书，由于锦佳公司未在10日内向原告支付相关款项，故协议书所附条件并未成立，协议书亦未生效，不具有任何法律效力。此外，承包合约签订后，原告高宝公司从未向被告香港利达行主张权利，已超过诉讼时效。综上，被告香港利达行认为原告高宝公司的上述诉讼请求，缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告高宝公司起诉。
被告香港利达行向本院提供了上海高院(2003)沪高民一(民)终字第X号民事判决书，证明生效法律文书已认定该付款协议书并未生效。
经审理查明：1995年11月1日，锦佳公司与被告香港利达行签订了一份《独家专有销售代理合约》，约定由被告香港利达行独家代理销售锦佳公司开发的锦佳大厦，具体销售工作在征得锦佳公司同意后由被告香港利达行负责安排该公司当地的分支机构或其他代理商实施，但事前需经锦佳公司同意；物业单位销售底价由双方商议，最后由锦佳公司决定；被告香港利达行如按约定的底价出售该物业，则锦佳公司支付被告香港利达行之佣金为实际底价的2.5%，如被告香港利达行出售时依市场情况以高于底价之市场价出售该物业，则锦佳公司除按底价计算2.5%佣金外，超出底价部分楼价作佣金计算，双方各得50%，如锦佳公司在销售期间自行出售该物业，则锦佳公司需支付被告香港利达行成交价2.5%中30%；被告香港利达行代理销售采取差价包广告的方式，有关锦佳大厦推广等费用由被告香港利达行负责。1995年9月，上海利达行房地产顾问有限公司(下称上海利达行)制作了《上海锦佳大厦销售策划建议书》。1996年1月15日，原、被告双方签订了一份《上海锦佳大厦销售宣传费用承包合约》。该承包合约约定：被告香港利达行代理销售锦佳大厦中的广告宣传费用交由原告高宝公司承包，承包金额最多为港币300万元，有效期限自合约签署之日起至被告香港利达行与锦佳公司的销售代理合约终止时止；被告香港利达行同意在其代理锦佳大厦销售期间，将任何售出单位之楼价的0.5%支付给原告高宝公司，如售出单位成交价格超出底价，则差价部分中，除锦佳公司提取的50%外，余下的50%将归原告高宝公司所有；如被告香港利达行与锦佳公司在代理销售过程中发生纠纷而终止代理合约时或代理合约自然终止，或因销售任务完成后，则被告香港利达行将以书面形式通知原告承包合约即时终止。
在锦佳大厦代理销售中，经锦佳公司认可，被告香港利达行安排上海利达行负责在上海的销售工作。履约过程中，锦佳公司与被告香港利达行为代理销售中投入广告费的金额问题发生纠纷。1996年10月29日，锦佳公司通过其代理律师致函上海利达行，要求终止双方间的代理销售关系。同年11月1日，上海利达行致函锦佳公司，同意终止《独家专有销售代理合同》，但要求锦佳公司支付佣金394，000美元。
1997年8月1日，上海利达行致函锦佳公司称，敝司员工与贵司就佣金帐目经过详细核对无误，欠付余款应为298，450.40美元，基于互惠互利和期望重新建立业务往来关系，敝司在内务会议中通过，建立一套支付方式供贵司考虑接纳：贵司可从上述欠付余额中扣除港币100万元作为解决广告开支之争议，此笔款项是作为锦佳大厦或更名后之招租广告使用，而被告香港利达行亦能被接纳成为招租/销售代理之一；敝司同意贵司可从上述欠付余额中扣除港币30万元作为贵司员工福利。
1997年9月4日，原告高宝公司与锦佳公司、上海利达行签订了一份付款协议书，约定锦佳公司提出在广告差价款中留存港币100万元继续作为锦佳公司之广告费，港币40万元作锦佳职工协作销售奖的奖金，余款港币907，021.58元在10日内付予原告高宝公司的三个股东。协议书最后还约定，在签订协议书及支付以上余款后，所有有关签约三方在1997年9月4日前所签订之合同、协议书等全部作废，三方放弃一切抗辩权。同日，原告高宝公司的三个股东即杨比得、水某某(由上海利达行代签)、叶君佩签订股东会议记录，同意按上述付款协议书按比例支付钱款，付款后将原告高宝公司解散，三方股东放弃一切抗辩权。该份股东会议记录上加盖了上海利达行的印章。之后，锦佳公司未按照付款协议书的约定直接向原告高宝公司支付上述款项。1998年3月12日和1998年6月30日，原告高宝公司两次致函锦佳公司，要求该公司按约支付上述钱款。
香港利达行曾于1998年向锦佳公司提起诉讼，后又撤回起诉，并再次于2000年2月与上海利达行共同向本院提起诉讼，要求判令锦佳公司立即支付佣金368，913。12美元及相关利息损失。该案审理中，锦佳公司及高宝公司均认为应按三方签订的付款协议书履行，不同意香港利达行按原代理合约支付佣金的诉请。2001年3月23日，本院作出(2000)沪二中民初字第X号民事判决，认为付款协议书中明确锦佳公司需履行付款义务后才终止以前协议，但锦佳公司未按约履行付款义务，且付款协议书未得到被告香港利达行的认可，遂判决锦佳公司仍应向香港利达行支付佣金306，339。41美元及利息。同时，该判决书还明确，至于锦佳公司抗辩香港利达行未按约投入广告费一节，锦佳公司可另行解决。该案一审判决后，锦佳公司向上海高院提起上诉。2002年1月11日，上海高院作出(2001)沪高民终字第X号民事判决。该判决书认定，付款协议书为附条件地解除协议三方当事人于1997年9月4日之前所签订的一系列协议，由于事实上三方当事人约定的条件未成就，即锦佳公司未按约向高宝公司的三个股东支付钱款，故香港利达行和上海利达行依照1997年9月4日之前签订的《独家专有销售代理合约》行使权利是有合同依据的。同时，该判决还认为，原审法院在认定了上海利达行的代理销售行为应视为香港利达行的履约行为后，又认为由上海利达行与锦佳公司、高宝公司签订的付款协议书未得到香港利达行的认可，该认定有误，予以纠正。综上，上海高院判决维持原判，驳回锦佳公司的上诉请求。之后，高宝公司曾向本院提起诉讼，请求判令香港利达行和锦佳公司按付款协议书的约定支付钱款，后于2002年7月25日撤回起诉。
2002年，锦佳公司向本院提起诉讼，请求判令香港利达行向锦佳公司支付港币170万元。2003年3月25日，本院作出(2002)沪二中民二(民)初字第X号民事判决。该判决认定，香港利达行先在1997年8月1日致锦佳公司的信函中同意扣除广告费港币100万元及员工福利港币30万元，后又在1997年9月签署的付款协议书中，同意扣除广告费港币100万元及协作销售奖港币40万元。同时，鉴于本院已判决锦佳公司按原《独家专有销售代理合约》之约定向香港利达行支付代理销售佣金，且该判决已生效并已进入执行程序，现锦佳公司起诉要求香港利达行履行承诺支付各类应扣除的款项，应予支持。至于具体金额，可参照双方信函往来的内容酌定为港币130万元。该案一审判决后，香港利达行向上海高院提起上诉。2003年8月25日，上海高院作出(2003)沪高民一(民)终字第X号民事判决，驳回香港利达行的上诉请求，维持原审判决。该判决认为，1997年9月付款协议书的效力已经在生效的判决中予以认定，即由于该协议中所附条件未成就，至该协议未生效，所以协议各方当事人不受该协议的约束。锦佳公司依据上述付款协议书主张权利，法院不予支持。同时，香港利达行由于广告投入不足，应向锦佳公司承担违约责任，故原审法院判令香港利达行酌情向锦佳公司支付相应钱款，并无不当。
以上事实，有原告高宝公司提供的证据1-7，被告香港利达行提供的上海高院(2003)沪高民一(民)终字第X号民事判决书及双方当事人的陈述证实，本院予以确认。
本案中，原、被告双方当事人主要存在下列争议：
一、关于1997年9月付款协议书的效力问题
原告高宝公司认为，付款协议书中所附的条件即“在签订此协议书及支付以上第二条款项后，所有有关甲、乙、丙三方在一九九七年九月四日前所签订之合同、协议书等全部作废，甲、乙、丙三方放弃一切抗辩”，是原告高宝公司、锦佳公司及被告香港利达行三方约定的以前涉及三方所签协议作废的条件，并不是付款协议书本身生效的条件。因此，该付款协议书一经三方当事人签字即已生效，对三方当事人均具有约束力。
被告香港利达行认为，该付款协议书系附生效条件的协议书，由于锦佳公司未按约付款，故协议书所附条件并未成立，该协议书亦未生效，不具有任何法律效力。同时，被告香港利达行的上述观点，亦得到了上海高院作出的生效民事判决的支持。
对此，本院认为，有关1997年9月付款协议书的效力，上海高院在(2003)沪高民一(民)终字第X号民事判决中作了如下表述，即“1997年9月付款协议书的效力已经在生效的判决中予以认定，即由于该协议中所附条件未成就，至该协议未生效，所以协议各方当事人不受该协议的约束；锦佳公司依据上述付款协议书主张权利，本院难予支持”。虽然该份判决所引用的认定付款协议书效力的生效民事判决，本院难以查明，但该份判决业已明确表示付款协议书对签约各方不具有约束力。因此，本院根据该份业已生效的民事判决的内容，认定付款协议书对签约各方不具有约束力。
二、关于原告高宝公司与被告香港利达行签订的《上海锦佳大厦销售宣传费用承包合约》是否实际履行的问题
原告高宝公司认为，上述承包合约签订后，原告高宝公司已按约投入广告宣传费用履行了承包合约所规定的义务，故被告香港利达行亦应按约向原告高宝公司支付佣金。
被告香港利达行认为，原、被告双方虽然签订了《上海锦佳大厦销售宣传费用承包合约》，但原告高宝公司因缺乏资金未进行任何广告宣传和销售活动，故该份合约在签订后并未实际履行。
对此，本院认为，原告高宝公司在上海高院作出(2003)沪高民一(民)终字第X号民事判决后，为证明上述承包合约业已实际履行，向法院重新提供了一套证据。根据该套证据显示，原告高宝公司的三个股东即水某某、杨比得及叶君佩在承包合约签订后，分别集资投入锦佳大厦的广告宣传费用，即原告高宝公司确已实际履行承包合约。对于该套证据，被告香港利达行认为，原告高宝公司举证已超过举证期限，故法庭应不予采纳。本院认为，上海高院在(2003)沪高民一(民)终字第X号民事判决中确定付款协议书对签约各方不具有约束力，但该份判决是在本院确定的举证期限到期后作出的，系出现的新的法律事实。故原告高宝公司为证明承包合约实际履行的问题，在开庭时向本院提供上述证据，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，本院对上述证据予以采纳。同时，原告高宝公司与被告香港利达行、锦佳公司签订的付款协议书虽然对签约各方不具有约束力，但该份付款协议书是各方的真实意思表示，被告香港利达行在该份协议书中同意锦佳公司扣除广告费和职工福利奖金后，将剩余的佣金直接支付给原告高宝公司的三个股东。由此，本院可以推定原告高宝公司确实履行了与被告香港利达行签订的承包合约中约定投入广告费的义务。否则，被告香港利达行不可能同意锦佳公司将本应支付给香港利达行的佣金，直接支付给原告高宝公司的三个股东。至于被告香港利达行辩称，该公司同意锦佳公司付款，系被告香港利达行为继续得到锦佳大厦的销售招租权，而违心作出的承诺，但并不表示原告高宝公司已履行了承包合约。被告香港利达行的上述观点，因缺乏证据佐证，本院不予采信。上述付款协议书签订的同时，原告高宝公司的三个股东水某某、杨比得和叶君佩召开股东会议，并达成一致意见，即对被告香港利达行同意锦佳公司直接支付的剩余佣金进行分配。该份股东会议记录中，上海利达行代表水某某加盖了该公司的公章。鉴于水某某是被告香港利达行的法定代表人，上海利达行又是受被告香港利达行的委托负责对锦佳大厦进行销售，故该份股东会议记录可证明被告香港利达行及上海利达行同意支付相应钱款，亦相应佐证了原告高宝公司确实履行了承包合约。综上，本院认定原告高宝公司已实际履行了《上海锦佳大厦销售宣传费用承包合约》。
三、关于原告高宝公司对本案提起诉讼是否超过诉讼时效的问题
原告高宝公司认为，该公司在付款协议签订后，一直在向锦佳公司和被告香港利达行主张权利，故本案提起诉讼不存在超过诉讼时效的问题。
被告香港利达行认为，承包合约签订后，原告高宝公司从未向被告香港利达行主张权利，已超过诉讼时效。
对此，本院认为，承包合约的签订日期虽然在1996年1月15日，但原告高宝公司与被告香港利达行及锦佳公司曾于1997年9月4日签订了一份付款协议书。该协议书虽然已被上海高院认定对签约各方不具有约束力，但协议书确实是签约三方对锦佳大厦广告费及佣金进行结算的真实意思表示。故被告香港利达行主张原告高宝公司对本案的诉讼时效从1996年1月15日开始计算，没有依据，本院不予支持。付款协议书于1997年9月4日签订后，原告高宝公司分别于1998年3月12日、1998年6月30日向锦佳公司发函，要求锦佳公司按约支付钱款。之后，由于锦佳公司未按付款协议书履行向原告高宝公司三个股东支付钱款的义务，香港利达行于2000年2月向法院提起诉讼，要求锦佳公司支付销售佣金。该案最终于2002年1月11日由上海高院作出终审判决。2002年，锦佳公司向香港利达行提起诉讼，要求香港利达行返还该公司承诺同意抵扣的相关费用。该案于2003年8月25日由上海高院作出终审判决。上述两个案件中，高宝公司均作为第三人参加了诉讼，要求法院根据付款协议书的约定处分相关钱款。同时，高宝公司曾于2002年向本院提起诉讼，向香港利达行主张权利，后因补充证据的需要而撤回起诉。因此，本院认为，原告高宝公司自承包合约及付款协议书签订后，一直在主张自己的合法权利，从未予以放弃。本案中，原告高宝公司于2003年3月18日再次向本院提起诉讼，未超过诉讼时效。被告香港利达行主张的上述观点，不能成立。
综上，本院认为，原告高宝公司和被告香港利达行虽然均是在香港特别行政区注册登记的企业，但双方当事人在承包合约中所涉及的物业锦佳大厦所在地在本院辖区范围内，故本院依法取得本案的管辖权。同时，由于双方当事人在承包合约中未约定解决争议所适用的法律，本院根据最密切联系原则适用中华人民共和国内地法律处理本案。本案中，被告香港利达行系锦佳大厦发展商锦佳公司的代理销售商，负责承包锦佳大厦的广告费及对锦佳大厦进行销售。原告高宝公司与被告香港利达行通过签订承包合约，约定由原告高宝公司转包锦佳大厦的广告费。嗣后，锦佳公司与原告高宝公司及被告香港利达行就广告费的投入问题产生纠纷，经三方协商，遂于1997年9月4日签订了付款协议书。该付款协议书虽然对签约各方不具有约束力，但系各方的真实意思表示。该付款协议书所确立的付款原则，即锦佳公司将本应付给被告香港利达行的剩余佣金在扣除相应的广告费、职工奖金后直接支付给原告高宝公司的三个股东，通过由原告高宝公司召开股东会议的形式，得到了被告香港利达行的认可。现原告高宝公司在法院已通过生效判决分别处理了锦佳公司向香港利达行支付剩余佣金及香港利达行向锦佳公司支付广告费及职工奖金的纠纷后，依据承包合约直接向被告香港利达行公司主张权利，并无不当。至于被告香港利达行应向原告高宝公司支付的钱款，本院综合承包合约的履行情况及被告香港利达行代理销售锦佳大厦过程中的情况，酌情确定被告香港利达行向原告高宝公司支付钱款港币90万元。此外，原告高宝公司主张自1997年9月15日起计算逾期付款利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。该逾期付款利息的起算日期，应自原告高宝公司直接向被告香港利达行主张权利之日开始计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决如下：
一、被告利达行(上海)房地产顾问公司应于本判决生效之日起十日内向原告高宝(中港)有限公司支付港币90万元；
二、被告利达行(上海)房地产顾问公司应于本判决生效之日起十日内向原告高宝(中港)有限公司偿付自2003年3月18日起至本判决生效之日止的利息损失(以港币90万元为基数，按中国人民银行同期港币贷款利率的基础上上浮20%计付)。
本案案件受理费人民币17，164元、财产保全费人民币7，770元，共计人民币24，934元，由被告利达行(上海)房地产顾问公司负担。
如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长唐玉珉
代理审判员王逸民
代理审判员崔学杰
二00四年八月二十四日
书记员胡某
书记员郭强
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