山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2004)东民一初字第X号
原告：河北建工集团有限责任公司。住所地：河北省石家庄市X街X号。
法定代表人：张某某，董事长。
委托代理人：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，河北建工集团有限责任公司第六分公司副经理。
委托代理人：胡继军，河北世纪联合律师事务所律师。
被告：福建省永富建筑工程有限公司。住所地：福建省永泰县樟城南湖花园X号楼X。
法定代表人：倪某某，总经理。
委托代理人：陈永华，福建创元律师事务所律师。
委托代理人：邱哲儒，福建创元律师事务所律师。
原告河北建工集团有限责任公司(以下简称河北建工)与被告福建省永富建筑工程有限公司(以下简称福建永富)建设工程承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2004年12月14日、2005年3月29日两次公开开庭审理了本案。原告委托代理人李某某、胡继军，被告委托代理人邱哲儒、陈永华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2003年11月28日，原告与被告签订一份建设工程施工承包合同，约定由被告承包东营市市直机关经济适用房二期居住区M段的X幢楼房建筑工程，工程造价约2680万元，双方按照每平方米503元办理决算，原告负责提供钢材、水、电、材料。被告接受原告的统一领导，工程进度款支付根据原告与发包人签订的施工合同，工程款先入原告账户，原告扣除标的比例税金3.5%和管理费后，每月进度款按当月实际完成工程量的80%支付给被告。合同签订后，由于被告管理不善，不能按合同施工。2004年5月29日，被告退出施工，2004年6月21日鉴于原告严重延误工期，原告通知被告解除合同，被告表示待结算人员工资以及外欠材料款后，进行盘点移交，但被告一直未移交，对工程量也未核对。原告依法申请东营市公证处对被告撤离时留存的材料以及设备进行录像公证，同时申请东营市实达有限责任会计师事务所对被告已完成的工程量进行审计。截至2004年6月17日，原告共拨付被告工程款（略）.39元，拨付各种材料设备价值（略）.55元，代被告支付民工工资以及各种费用（略）.41元，代付各种材料款（略）.04元，代被告偿还借款（略）元，扣除被告已经完成的工作量（略）.25元，现有资产评估（略）.40元，被告应返还原告人民币（略）.74元。故请求法院判令被告返还工程款以及材料设备款（略）.74元，并要求被告交回所持有的'河北建工集团东营项目部二工区'的公章一枚。在诉讼中，原告变更部分诉讼请求为：原告共拨付被告现金（略）元，拨付钢材款（略）.62元，拨付水泥款（略）.50元，拨付PVC管及焊管共（略）.07元，代垫水电费（略）.50元，代垫质检费（略）元，代垫民工工资为（略）.25元，现场盘亏为（略）.55元，代付税金为（略）.14元，外欠材料款为（略）.04元，外借款（略）元，应收取管理费（略）.77元，总计（略）.45元。扣除被告实际完成工程量为（略）.25元，及现场遗留资产（略）.40元，被告应返还工程款（略）.80元。
原告河北建工为证明其主张，提交以下三组证据：分三大组证据。第一组证据：1、中标通知书，证明河北建工集团通过招标程序中标东营市市直机关经济适用房二期居住区(M区)工程，证明原告取得了M区的施工权。2、施工合同(实际上是总承包合同)，这是原告与东营市经济适用房建设办公室签定的总承包合同，证明原告取得了施工权。3、分包合同，证明原被告之间签定建设工程施工合同，原告将此承包的M段部分分包给被告施工，共十二幢楼，证明双方之间存在一个承包、发包关系。4、授权委托书，被告方给陈齐桃出具的委托书，陈齐桃将授权委托书交给原告，证明陈齐桃是被告的委托代理人，现场工地的全权代理。5、被告给倪某新的授权委托书，证明倪某新也是被告的代理人之一。6、被告方出具的给鄢宜文、陈仕金、李某基的授权委托书，证明这三人也是该单位的代理人，在工地上行使不同的职权。
第二组证据共5份，均为原件。主要证明原被告之间履行合同、解除合同的目的。1、青岛市房地产开发经营总公司东营项目部致原告的一个通知，说明M区第二施工区是被告施工的区域，工程管理混乱，进度缓慢，要求我方停止施工，更换施工队伍。2、2004年6月21日原告致被告的解除合同通知函，证明被告存在违约。3、被告针对解除合同给原告的回复函，证明被告解除合同提出几个条件，而且同意解除合同。4、原告给被告的通知，对回复函提出的内容进行了答复，要求进行现场交接。5、两份交接形象确认，前两页证明X号、X号、X号、X号在解除合同之前已经交接，还有两份交接的协议，证明在当时情况下被告不能履行合同，另外两份是工程进度交接说明，证明另外六幢楼也已达成了协议准备进行交接。
提供第三组证据，均为原件。主要证明原工程量的情况，及现场的盘亏、外债及原告拨付或代垫款项证据。1、东营市公证处出具的公证书，证明对现场的八幢楼的施工形象进度及现场建筑材料、机械设备的数量进行了证据保全，共8份。2、东营实达有限责任公司会计师事务所出具的《资产评估报告书》一份，对接受工地现场的实物进行了资产评估，评估的资产总计为（略）.40元。3、关于东营实达公司出具的工程量的审核报告，是被告完成工作量的一个审核报告，共X幢楼，审核总计费用为（略）.25元，其中包括代建单位为青岛房地产开发经营公司的材料款为（略）.83元。4、现金对账单一份，原告对被告截止到2004年6月13日共拨付现金部分为（略）元。5、代垫税金和管理费共计（略）.91元(管理费的计算依据，一方面根据合同约定提取管理费，计算标准是从总承包合同中与分包合同每平方米造价的差价29元与原来总合同的造价532元之比，比例数为5.45%)、代垫水电费（略）.16元、代付质检费（略）元(实际支付的是（略）元，3万元未发生的质检费是原告方估计的)6、代付民工工资，数额共计为（略）.25元。7、工区甲供材料入库清单六份，证明原告方提供的建筑材料，没有具体的价格，钢材按每吨2650元计算，是青岛代建方给原告方拨料的价格。盘亏的价格按市场价3300元计算。袋装的水泥按每吨495元计算。8、原告拨付给被告PVC管及焊管的价值，按青岛代建提供的价格来计算，采信审核报告中的报价，总计为（略）.02元。9、由原告方汇总的被告外欠材料款的明细，包含35份详细的欠款说明，是由被告在材料上签字，由材料商向原告提供的数据，证明外欠数额（略）.04元，原告已代为承认支付。10、被告外借款(为复印件)，证明是张长山、陈久龙借给陈齐桃的借款，数额为（略）元，该笔款项应由被告方支付，张长山、陈久龙是被告单位的工作人员，陈齐桃是他们的项目负责人。
被告经质证后认为，对第一组证据的真实性没有异议，对证据的证明对象有两个地方是不一致的。对第4份证据陈齐桃的委托书有异议，此证据不能证明陈齐桃为工地的全权代表，从2003年12月1日中的委托书中可看出，陈齐桃有他自己的授权范围。对第5份证据倪某新的授权委托书的证明目的有异议，倪某新是被告成立第七公司的负责人，是工地的主要负责人，兼管财务。对第二组证据的真实性没有异议，对证据证明的对象有异议。对第1份证据，认为它是单方面的确认，不能证明工期完全由被告方造成的。对第3份回复函，它并不能证明被告永富公司同意解除合同，因为里面提到协助解决问题后才同意终止合同。对第三组证据前3份证据的真实性没有异议。但它跟本案的关系不太密切，是说明6月29日完成的工程量，对公证的对象没有异议，公证由原告单方委托公证处作出的，全部在原告的控制之下，以公证书来说明剩余材料和设备是不能真实反映现场的情况。对评估报告的异议，对工程的形象是基本认可的，对多少的工程量和现场剩余的材料是不能说明真实情况的，与我方核算的数额（略）.65元，甲方的供材数额是（略）.94元，该数据不是很准确的数据，只是说明原告进行单方面委托评估机构预算时进行了少算和漏算。对第4份证据现金对账单的真实性和证明目的没有异议。对第5份证据，首先对管理费并没有在此组证据中体现，对管理费5.45%的比率没有依据，因为原被告之间签订的分包合同无效，所以管理费也不能计算。对税金的计算依据为税务部门计算的3.3%没有异议，但对总的工程额的计算时间有异议，应按总的工程量的3.3%来计算，但原告提供的总工程量是单方委托评估机构评估的，被告方不予认可。对质检费的真实性无异议，不能证明质检费是代被告方缴纳的。对水电费（略）.90元、（略）.60元、（略）.66元不予认可，是原告单方制作的单据。制作不锈钢标牌的1487元与本案无关。招待费的依据没有。条幅费192元与本没有直接关系。灭火器290元不予以认可。补交的水电费（略）元不予认可。4月份1275元的伙食费没有依据。砂石款与本案无关。证据只是他们内部核算的证据，不能作为证明的对象。对第6份证据，对三张借款单的真实性没有异议，但它的金额是重复计算的，用途也是一样的，在第4份证据现金对账单中都有体现：6月13日的工人生活费1100元、5月25日的借支的路费2000元、6月12日的工人工资（略）元。对陈希南的工资4124元有异议，支付的不清楚，对谭俊兴的工资（略）元、郭勤新的工资（略）元有异议，理由是没有陈齐桃的决算单据。对生活费认为是重复计算，计算到已付现金里了。对第7份证据的真实性没有异议，对所要证明的对象有异议，所有的印章都是二工区的公章，被告对入库清单没有进行过任何确认。陈齐桃所确认的只有他签字的两张入库单与本案有关，没签字的与本案没有联系。陈齐桃签完字还应有领料单才能予以认可使用了。对第8份证据的真实性没有异议，领料单和入库单互相不一致，对其数额不能认可，只有陈齐桃签字的这一张与本案有关，对水泥部分和钢材的的领料单，都没有陈齐桃的签字，被告不予认可。对证据9中的1、3、4、7、8、9、11、14、16、17、19、26、35予以认可，其余不予认可，理由是明细中没有陈齐桃的签字确认。对证据10，因为没有原件，对证据的真实性无法核实，不能证明被告有偿还欠款的责任，并且那是陈齐桃的个人行为，与我方无关，且两个借款人不是被告单位的工作人员。
被告答辩称，原告所称的被告应向原告返还（略）.74元工程款的诉讼请求是没有任何事实依据的。工程进度款是按当月实际完成的工程量计算的，而原告在诉状中所称的拨付的款项是没有事实依据的。施工条件不具备，是造成工期延误的原因，原告所交付的材料全都用到工程上了，材料的丢失是因为原告与陈齐桃之间没有进行交接手续，造成的后果由原告承担。对原告要求被告交回公章一枚的诉讼请求，对被告来讲是没有任何事实依据的。
被告为证明其主张，提交证据共七份证据。证据一：建筑工程施工承包合同，共4页，是双方签订合同时各执两份，证明双方承担的是工程分包的关系，付款的进度，派驻现场的负责人的职务，合同的第三条第二款讲明，项目负责人是由原告派驻的，合同第三条款的第一条讲明付款的方式由原告直接付到被告的账户里，第二条讲明按工程进度的百分之八十来付款。合同约定进场的时间为03年12月3日，与实际进场时间不符，证明造成工期延误的原因。证据二：施工的部分材料和设备往来说明书，共20页，11份合同，证明陈齐桃以二工区项目负责人在实际承包本案争议的工程，公章是原告刻印的二工区自己的公章，然后交给陈齐桃来使用，他们之间又形成了一个新的委托代理关系。证据三：承诺书及二工区的三份报告，都是陈齐桃书写的，证明陈齐桃自己也确认承包二工区的工程，并直接以二工区的名义向原告汇报工作，证明陈齐桃是原告工程的实际承包人。证据四：被告永富公司第七分公司营业执照、股东会决议及委托书，证明被告主要是由第七分公司来负责东营项目的建设，并由倪某新担任第七公司的负责人，法人授权委托特别倪某新办理与工程有关的资料往来手续，给陈齐桃的授权委托与原告提交的一致，说明第一个是负责工程技术的，第二个是负责质量管理的，第三个是负责接洽预算工作的，第四个是负责验收工作的，但它没有表明对工程款的结算和往来均没有授权，由倪某新来处理工程款的结算和往来。证据五：货币资金对账单，证明被告永富公司只收到原告的工程款为（略）元。证据六：陈齐桃以二工区的名义写的报告，报告有在场人员的签字，证明没有办法进行交接手续的原因，是原告强迫被告离开工地。还包括交接的材料及照片37张、购买照相机的发票一张(时间是2004年6月26日)、四张飞机票，是四个人同时来的，四人是倪某新与三个陪同人员(时间是2004年6月24日)，证明被告派人来进行交接，但由于现场太混乱，无法进行交接，只在离得远的地方拍了一些照片，证明原告所说的没有来进行交接是错误的。证据七：永泰县公安局的立案证明，证明陈齐桃一直以被告的名义对外承包工程、非法融资。以上证据均为原件。
原告质证后认为，对证据一的真实性没有异议，但是对被告引用合同所作的解释是不予认可的，在合同中工地负责人是由原告委派的，在合同中对负责人作了规定，由被告委派的负责人去负责。关于工期问题，工期晚了是不存在的事，且作为被告也没有证据予以证实。关于工程款的拨付问题，我们并没有违反合同中的规定，至于打入银行账户怎么来支配是对方的问题，后期为何直接给工人发工资，是因为工人们围攻被告的项目部。
对证据二，11份合同中的河北建工集团东营项目部二工区的公章不是我们公司刻的，是陈齐桃自己私刻的，以二工区的名义对外签订合同，是他个人的行为，对被告所说的原告与陈齐桃形成另一个新的委托代理关系是不成立的。对11份合同中的10份合同没有异议，只对2004年2月26日陈齐桃与李某签订的合同有异议，该合同是被告方的分包合同。
对证据三，对承诺的真实性有异议，它是陈齐桃本人给被告的承诺，是他们之间内部的关系，不能证明变更委托代理的事实，自始至终是代理被告施工的，且承诺书是否是陈齐桃自己书写的，不能确认。关于三份报告，对其真实性没有异议，对第三份报告原告没有见到过，反过来可证实二工区与河北建工集团没有事实上的隶属关系，被告的证明目的不能成立，该10份合同所涉及的材料款原告已经部分支付。
对证据四的真实性没有异议，但对被告的证明目的有异议，对倪某新的授权委托书，反证了陈齐桃一直属于被告单位的人员。
对证据五本身的真实性没有异议，对被告证明我们只收到这些工程款有异议，对被告主张的原告与陈齐桃建立了另一个委托代理关系不存在。
对证据六，对通知函的真实性没有异议，但对其所谈的内容有异议，造成清场的原因是被告管理不善及延误工期，我们接到业主的指令后解除与其的合同，对照片的真实性都不予认可，参照物不清楚，照片没有具体时间。对相机的发票与本案无关，飞机票也与本案无关，根据原告提供的公证书中所说，是6月17日至6月26日进行盘点，与被告所述相矛盾。
对证据七的真实性没有异议，陈齐桃是否是非法融资是其个人的事情，与原告无关。
根据双方提供的证据以及庭审笔录，本院经审理查明：2003年9月1日，东营市经济适用房建设领导小组办公室作为项目业主、青岛市房地产开发经营总公司作为代建单位与原告河北建工集团有限责任公司签订东营市市直机关经济适用房二期居住区工程施工合同。合同签订后，2003年11月28日，原告与被告签订一份建设工程施工承包合同，约定由被告承包东营市市直机关经济适用房二期居住区M段的X幢建筑工程，工程造价约2660万元，双方订价每平方米503元，原告方扣除管理费及利润。原告负责提供钢材、水、电、材料。被告接受原告的统一领导，工程进度款支付根据原告与发包人签订的施工合同，工程款先入原告账户，原告扣除标的比例税金3.5%和管理费后，每月进度款按当月实际完成工程量的80%支付给被告。2004年5月29日，被告退出施工，原告共拨付原告工程款现金（略）元，原告主张共拨付钢材款（略）.62元，拨付水泥款（略）.50元，拨付PVC管及焊管共（略）.07元，代垫水电费（略）.50元，代垫质检费（略）元，代垫民工工资为（略）.25元，现场盘亏为（略）.55元，代付税金为（略）.14元，外欠材料款为（略）.04元，外借款（略）元，应收取管理费（略）.77元，总计（略）.45元。根据原告提供的鉴定报告，原告实际完成工程量为（略）.25元，现场遗留资产（略）.40元。
2003年12月1日，被告出具授权委托书，委托陈齐桃同志为该工程项目负责人。
在证据交换中，被告以陈齐桃以原告二工区的名义领走了大部分的工程款为由申请追加第三人陈齐桃。合议庭经合议后认为，合同双方为原、被告，根据被告单位出具的授权委托书，陈齐桃为该单位项目负责人，不符合法律规定追加第三人的情形，对被告的该申请，本院不予支持。
在庭审中，被告曾主张对被告所施工的工程量进行重新鉴定，但未在法院规定的时间内交纳鉴定费用及其因费用过高而后不申请法院委托鉴定。
本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思的表示，而且双方签订的合同对工程概况介绍清楚，原告主张该工程的分包是经过发包人的同意，被告也根据合同进行部分履行，合同约定形式要件完备，内容符合法律规定，为有效合同。根据原告的起诉与被告的答辩，对原告主张已经支付的、应在被告工程款中扣除的项目分述如下：
(一)关于被告所施工总工程量。根据原告提交的东营实达有限责任会计师事务所出具的工程量价值审核报告以及部分资产评估报告书可以证实，被告所施工的工程量价值为（略）.25元，部分资产评估为（略）.40元。被告对该报告不予以认可，但未提供相应的证据予以证实其工程量，而且也未申请法院委托鉴定，本院对该工程量价值以及部分资产评估价值予以认可。
(二)关于原告已经支付的工程款数额（略）元。原告主张在合同履行期间共支付被告工程款现金（略）元，被告予以认可，本院直接予以确认。
(三)关于原告主张的管理费（略）.77元。原告主张计算方法依据合同和原告作为总承包人约定每平方米的总造价减去被告在合同中约定造价的差价与原合同的总造价之比为5.45%，按照被告所施工的工程量价值（略）.25元计算。本院认为，根据双方签订的合同工约定，已经扣除了管理费和利润，而且原告主张的计算比例双方没有约定，对管理费的5.45%的计算依据，证据不足，被告也不予认可，对该费用，本院不予支持。
(四)关于税金（略）.14元。原告主张按照审计的工程量乘税务部门X.3%的比例计算，被告对税金的计算依据3.3%没有异议，但主张原告提供的总工程量是单方委托评估，不予认可。本院认为，被告对施工的工程量不予认可，但未提供相反证据予以证实，被告对计算方法无异议，对该费用，本院予以支持。
(五)关于水电费用（略）.50元。原告主张的该费用中，包括制作现场标志牌1487元、横幅192元、灭火器290元、伙食费2550元、分摊的沙石款5991元等共计（略）元费用与水费无关，主张应由被告支付，在工程款中扣除，证据不足，不予支持。对剩余（略）.50元，被告虽不予认可，但未提供证据予以反驳，本院予以支持。
(六)关于质检费为（略）元。被告对质检费的真实性无异议，但主张不能证明质检费是原告代被告方缴纳的。根据原告提交的证据看，不能证实其交纳的费用确系代被告交纳，对该费用，本院不予支持。
(七)关于代垫的民工工资为（略）.25元。原告提交已经支付工资的证据，证实系二工区的人工工资，被告不予认可，但未提交被告已经支付的证据。对该费用，应在工程款中扣除，对原告的该主张，本院予以支持。
(八)关于拨付的钢材款（略）.62元、水泥款（略）.50元以及PVC管及焊管（略）.07元。原告提交入库清单主张其拨付的钢材、水泥以及PVC管及焊管，钢材价格按每吨2650元计算，是青岛代建方给原告方拨料的价格。袋装的水泥按每吨495元计算。PVC管及焊管的价值，按青岛代建提供的价格以及审核报告中的报价计算。被告对其中部分认可，部分以水泥和钢材的的领料单与入库单据不一致、没有陈齐桃的签字为由不予认可。本院认为，原告提交的证据均有原件，有入库清单予以证实，有被告方项目负责人的签字，对该三项费用的计算根据合同约定及审计报告中的数据，符合法律规定，本院予以支持。
(九)关于现场盘亏为（略）.55元。原告主张被告撤离工地时丢失的材料以及工具等费用，被告不予认可。本院认为，原告提交的该证据为单方书写，数额计算没有依据，证据不足，本院不予支持。
(十)关于外欠材料款（略）.04元。原告提交了材料商与被告签订的合同若干，主张外欠材料款。本院认为，该材料款原告已经支付的证据不足，该款根据合同看，债权人应为各材料商和供货方，原告无权主张该费用，也不应在工程款中予以扣除。对原告主张的该费用不予支持。如果证据充分，债权人可直接向被告主张。
(十一)关于外借款（略）元。原告主张被告项目负责人陈齐桃以施工的名义对外借款共为（略）元，债权人已经另案主张原告偿还借款，现在正在诉讼中。本院认为，根据原告提交的证据，该款是个人行为还是职务行为所借款，证据不足，应由哪方偿还不清楚。而且已经另案处理，本院对原告主张的应在被告工程款中扣除，证据不足，不予支持。
(十二)关于原告要求被告交回所持有的'河北建工集团东营项目部二工区'的公章一枚的主张。本院认为，被告不予认可，原告主张被告持有该公章证据不足，对该主张不予支持。
综上，被告所施工的工程量价值为（略）.25元，撤离工地时资产评估为（略）.40元，两项合计为（略）.65元。原告主张的已经支付的工程款数额（略）元、税金（略）.14元、水电费（略）.50元、代垫的民工工资为（略）.25元、拨付的钢材款（略）.62元、水泥款（略）.50元以及PVC管及焊管（略）.07元等共计（略）.08元本院予以支持，应在被告的工程量中予以扣除。对于原告主张的管理费（略）.77元、质检费为（略）元、现场盘亏（略）.55元、外欠材料款（略）.04元、外借款（略）元不予支持。综上，原告超付的款项（略）.43元，被告应予及时返还。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：
一、被告福建省永富建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告工程款（略）.43元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费（略）元、实际支出费用（略）元，由原、被告平均负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长赵以俭
审判员刘国海
代理审判员翟玉芬
二OO五年四月十二日
书记员于妤
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