山东省东营市中级人民法院
行政判决书
(2005)东行终字第X号
上诉人(原审原告)东营市鑫鼎商贸有限责任公司。地址：东营市东营区X街道办事处明珠商厦四楼。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人柳砚涛，山东文翰律师事务所律师。
委托代理人王某刚，山东齐征律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)东营市国土资源局。地址：东营市东城。
法定代表人郝某某，局长。
委托代理人胡新华，山东城合律师事务所律师。
委托代理人宋某某，男，X年X月X日出生，汉族，东营市国土资源局工作人员，住（略）。
上诉人东营市鑫鼎商贸有限责任公司(以下简称“鑫鼎公司”)与被上诉人东营市国土资源局(以下简称“市国土局”)土地行政撤销案，东营市东营区人民法院作出(2004)东行初字第X号行政判决书，鑫鼎公司不服，向本院提起上诉，我院受理后，依法组成合议庭，于2005年1月21日公开开庭进行了审理，上诉人鑫鼎公司的委托代理人柳砚涛、王某刚，被上诉人市国土局的委托代理人胡新华、宋某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2004年7月26日，市国土局作出东国土决字[2004]第X号《关于交还土地的决定》，该决定认定，鑫鼎公司受让的东土合字(2002)X号《国有土地使用权出让合同》项下的（略）.4平方米国有土地使用权中，除已依法被收回的7617.2平方米土地外，尚有811.5平方米，未按批准的用途及东国土通字[2004]X号通知的要求进行开发利用。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十条之规定，决定责令上诉人自收到该决定之日起交还未按照批准用途使用的国有土地811.5平方米。
一审认定，2002年3月29日，东营嘉隆工贸有限责任公司(以下简称“嘉隆公司”)与市国土局签订了东土合字(2002)X号《国有土地使用权出让合同》，约定被上诉人将北二路以南、明珠商厦以西，面积为（略）.4平方米的土地出让给嘉隆公司，用于八分场商业街改造，嘉隆公司交纳土地出让金（略）.57元。2002年4月5日，东营市人民政府作出[2002]东政土批字X号批复，批准了该合同。该宗土地中，部分个体商户享有土地使用权。合同签订后，嘉隆公司仅就出让合同项下的2518.7平方米土地进行了建设，除7617.2平方米的土地至今未动工建设外，尚有811.5平方米的土地已动工未建成。在此期间，嘉隆公司更名为鑫鼎公司。一审认为，嘉隆公司与市国土局签订的该合同规定的权利义务应由鑫鼎公司承担。鑫鼎公司自愿接受出让土地后，仅对部分土地进行开发建设，尚有811.5平方米的已动工未建成。鑫鼎公司长期不按合同约定使用土地，即为变相改变批准用途。一审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决维持市国土局作出的东国土决字[2004]第X号《关于交还土地的决定》。
上诉人诉称，一审判决认定事实错误。一审判决错漏了两点重要事实，一是市国土局没有按合同约定给鑫鼎公司办理该合同项下（略）.4平方米土地中的811.5平方米土地的土地使用权登记，也未颁发《国有土地使用证》，二是市国土局没有按东营市人民政府[2002]东政土批字X号批复的要求依法收回(1993)东地(补)合X号《国有土地使用权出让合同书》项下的1639平方米的土地使用权，该宗土地中部分面积包括在上诉人受让的（略）.4平方米中。这是被上诉人未给上诉人登记、发证的根本原因。而未登记、发证是上诉人对涉案土地未动工建设的根本原因；被上诉人没有提供证据证明上诉人对责令交还的土地是用于商业用地以外的何种用途，其行政行为没有事实依据。“长期不按合同约定使用土地”与“不按批准用途使用土地”是两个不同的概念，一审判决认定“长期不按合同约定使用土地”即为“变相改变批准用途”是错误的；本案所涉及的合同权利义务应是被上诉人先向上诉人履行出让土地登记、发证的义务，然后再由上诉人履行开发的义务，一审判决强调了上诉人的义务，而忽视了被上诉人的义务是错误的。一审判决适用法律错误，上诉人长期不按期开发土地是被上诉人不登记发证造成的，一审判决认定上诉人变相改变批准用途但没有阐明作出认定的法律依据，属于适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人辩称，东国土决字[2004]X号关于交还土地的决定事实清楚，适用法律正确。2004年4月28日，上诉人取得建设用地规划许可证，用地项目为“八分场商业街改造”，用以回迁安置原八分场商业街商户，在上诉人承诺已与八分场商业街X排大部分商户达成拆迁安置协议的情况下，被上诉人于2002年3月29日与上诉人签订了建设改造南排的《国有土地使用权出让合同》。上诉人受让的（略）.4平方米土地中，有811.5平方米已动工，但未按批准的“八分场商业街改造”用途继续使用，被上诉人限期上诉人动工开发利用，但上诉人未按要求开发利用土地，被上诉人责令上诉人交还该土地的行为是合法的。被上诉人作出的责令交还土地的行为属于行政命令行为，且已分别向上诉人送达了限期改正通知和交还土地的决定，程序合法。上诉人认为未按批准用途使用土地的原因是被上诉人没有为其办理土地使用权登记，未颁发国有土地使用证，该主张不能成立。办理土地使用权登记要基于上诉人的申请，且必须符合土地登记的条件。上诉人支付出让金后，即可以占有、使用土地。上诉人已经取得人民政府用地批文，是否办理土地证不影响其办理开工手续，也不影响其办理拆迁手续。请求驳回上诉，维持原判。
本院围绕以下重点问题进行了审理：1、被上诉人作出的具体行政行为认定事实是否清楚2、程序是否合法3、适用法律是否正确
针对第一个审理重点，被上诉人提交了以下证据：
1、土地违法案件立案呈批表。证明案件来源于群众上访。2、现场勘测笔录一份，是被上诉人工作人员对上诉人的用地情况进行的勘查。3、现场照片一宗。2、X号证据证明本案所涉土地已动工但没有继续建设。4、东营市人民政府[2002]东政土批字X号《关于市国土资源局向东营嘉隆工贸有限责任公司出让国有土地使用权的批复》，证明双方签订的东土合字[2002]第X号《国有土地使用权出让合同书》已得到政府的批准，同时政府同意终止(1993)东地(补)合X号《国有土地使用权出让合同书》。5、东土合字(2002)X号《国有土地使用权出让合同》及用地布置图。证明上诉人取得该土地的用途是商业用地，并特指是八分场商业街改造，上诉人接受的是现状土地，上诉人应在2002年4月6日前动工建设。出让的土地不包括北排商品房的土地。6、土地登记申请书一份，证明上诉人仅对2518.7平方米申请了土地登记，其他的没有申请登记。7、土地登记审批表一份。证明上诉人对2518.7平方米的土地进行了改造，被上诉人颁发了土地使用证。8、建设工程规划许可证一份。9、建设用地规划许可证一份。证明上诉人取得了本土地范围内建设工程许可证，可以办理开工手续，没有土地证并没有影响到上诉人开发和利用土地。10、用地现状图一份，证明北排的商品房用地不在上诉人使用的土地中，被上诉人出让给上诉人的（略）.4平方米土地中，不存在重复发证、重复登记的行为，是可以开发的土地。11、上诉人于2001年9月12日向被上诉人提交的关于八分场商业街改造项目进展情况的汇报。证明出让土地上的商户安置工作应由上诉人完成。12、东国土通字[2004]X号通知书，证明2004年7月6日，被上诉人向上诉人送达了限期开发利用本案涉及的811.5平方米土地的通知，但上诉人未按通知要求动工。
上诉人对被上诉人提交的以上证据提出如下异议：X号证据，只能证明被上诉人履行了立案审批程序，不能证明被上诉人履行了所有的法定办案程序。X号证据属于无效证据，该表中勘测人签名是同一个笔迹，而且其中的一名工作人员前后签名不一致，且不符合《土地违法案件查处办法》第二十三条的规定。X号证据只能证明被诉行为所指土地的概况，不能证明数量情况，也不能证明是原土地使用者未撤出土地还是上诉人未按土地批准用途使用土地。X号证据可以证明收回原土地使用权的职责在被上诉人，该批复是针对被上诉人的，是一个内部行为，到目前为止，被上诉人没有作出收回土地使用证的外部行为，被上诉人也没有终止(1993)东地(补)合X号《国有土地使用权出让合同书》的外部行为，上诉人也没有因此取得土地使用权。X号证据，被上诉人向上诉人出让的是土地使用权，而被上诉人始终没有履行合同项下的义务；被上诉人没有提供该合同标的物已按合同约定交付给上诉人的证据；合同中明确了被上诉人为上诉人办理土地登记发证的职责和义务，但被上诉人没有履行该义务；土地出让合同约定交付现状土地，并不能免除被上诉人的法定职责和义务。6、X号证据，证明只有办理土地登记和发证才能够开发利用。8、X号证据只能证明建筑规划许可证是必要条件，但不是开发土地的充分条件，不能免除被上诉人所附有的义务。X号证据，与第X号证据有矛盾，影响证据效力。X号证据没有在法定期限内提交，不予质证。
上诉人提交了以下证据：
1、东国土决字[2004]X号关于交还土地的决定(被诉具体行政行为)。证明上诉人已对受让土地部分完成开发建设，被上诉人收回土地使用权不符合法定和约定的收回条件。2、东国用(2002)字第X号国有土地使用证复印件一份。证明上诉人对被上诉人已核发土地使用证的土地已开发完毕，剩余土地因存在土地使用权争议，被上诉人至今未给上诉人核发土地使用证，故上诉人无法开工建设。3、东土合字(2002)X号国有土地使用权出让合同。证明上诉人受让土地面积为（略）.2平方米，而被上诉人只办理了2518.7平方米的土地使用证，违反了该合同约定。4、被上诉人于2003年10月21日出具的证明，证明土地证正在办理中，至今未办理土地使用证导致了上诉人无法对土地进行合法的建设。5、土地出让金、土地补偿费契税票据共计6张。证明上诉人已按合同约定交清土地出让金及税金。6、东营市人民政府[2002]东政土批字X号《东营市人民政府关于市国土资源局向东营嘉隆工贸有限责任公司出让国有土地使用权的批复》。证明该宗土地涉及旧城改造及拆迁工作，致使上诉人建设进程受阻的原因在于被上诉人未颁发土地使用权证。7、东营市建设委员会2001年9月11日作出的《关于八分场商业街改造项目调查情况的汇报》。证明被上诉人未收回原土地使用者的土地使用权，致使上诉人无法对部分土地开发建设。8、东营市招商工作办公室2001年3月30日作出的《八分场商业街改造项目推进专题会议纪要》。证明开发项目受阻系被上诉人及相关部门没有做好被拆迁人的工作而造成的。9、被上诉人于2004年4月24日给东营市信访局的《关于八分场商业街改造项目有关上访土地问题的答复意见》。证明被上诉人未妥善处理好原土地使用者的问题。10、被上诉人于2004年7月30日给原土地使用者马克利、徐登岭出具的《收回土地及回迁安置协议书》。证明直到2004年7月30日，被上诉人尚未处理好原土地使用者的土地补偿及安置问题，致使上诉人开发受阻。11、东营市土地管理局东土偿(补)字[1993]X号文件《关于个体工商户宋某光等单位和个人补办国有土地使用权出让手续的批复》。证明他人对上诉人受让的土地，享有合法的土地使用权。12、刘洪亭土地使用证复印件一份。证明被上诉人没有收回刘洪亭的土地使用证，导致上诉人无法开发建设。13、卢召平的土地出让合同书复印件一份。证明在上诉人受让的土地中包括卢召平的土地。14、现场照片6张。证明上诉人受让的土地上还有未拆迁的房屋，被上诉人未妥善安置这些商户。
同时，上诉人认为，取得土地使用权的唯一合法的标志是登记发证，如果没有取得土地使用权，上诉人的任何对土地的处分行为均属于侵权；土地使用权出让必须限期办理土地发证；土地开发利用必须先办理土地登记发证；收回土地使用权证属于被上诉人的法定职责。
被上诉人对上诉人提交的上述证据提出如下异议：X号证据系被诉具体行政行为，不予质证；X号证据说明了该土地已实际交付，上诉人仅进行了2518.7平方米土地的改造，其他的没有进行开发改造，其原因不在于被上诉人；X号证据不能证明上诉人的观点成立，上诉人没有对接受的现状土地进行开发改造、回迁安置商户等，违约方是上诉人；X号证据可以证明上诉人交清了土地出让金，其已经可以占用使用土地；X号证据证明上诉人交清了土地出让金及2518.7平方米土地的契税，其余的土地没有交清契税，上诉人违背法律规定将该公司名称、法定代表人及某东进行了更换，实际是变相转让土地；X号证据证明上诉人没有与商户达成回迁安置协议，上诉人明知其接受的土地是为了旧城改造，涉及到拆迁及安置工作；X号证据证明在被上诉人与上诉人签订出让合同以前，上诉人就实际上占有控制了该土地，且回迁安置商户是上诉人的义务，而不是被上诉人的职责。该证据系出让该宗土地前的材料，与本案无关；X号证据为复印件不能作为证据使用；X号证据为复印件，且与本案没有直接的关系，不予质证；X号证据系被上诉人收回土地后的行为，与本案无关；11、12、X号证据中涉及的土地都是北排商户的土地，不包含在出让给上诉人的（略）.4平方米的土地中，与本案无关；X号证据不能证明拆迁责任在被上诉人，却可以证明上诉人没有完成拆迁和建设的工作。
同时，被上诉人认为，没有取得土地证，不享有转让权，但可以占有、使用、收益；进行土地登记，需要有相对方的申请，且要交清相关费用；登记发证并不是开发土地的必要条件；被上诉人出让给上诉人的土地中不存在没有收回土地使用权的问题。在没有取得土地证以前只要签订了出让合同，就有部分土地使用权，上诉人有建设和拆迁的义务，其未履行该义务，才不能进行改造。
对双方当事人提交的证据作以下认证：
对被上诉人提交证据的认证：X号证据，与本案具有关联性，且真实合法，可以证明被上诉人履行了立案审批程序，认定为有效证据。X号证据，与案件具有关联性，上诉人对该证据中的勘验人签名提出质疑，但未提交相应证据，也未依法提出鉴定申请，认定为有效证据。X号证据，能够证明本案所涉土地的概貌，认定为有效证据。4-X号证据，与案件具有关联性，且真实合法，认定为有效证据。X号证据，被上诉人未在举证期限内提交，对其效力不予认定。
对上诉人提交证据的认证：2、X号证据能够证明东土合字(2002)字第X号国有土地使用权出让合同中所涉部分土地已颁发国有土地使用证，且X号证据为被上诉人作出的生效的行政行为，认定为有效证据。4-X号证据，与案件具有关联性，且真实合法，认定为有效证据。10、11、12、X号证据所涉土地与本案无关，对证据效力不予认定。X号证据，认定为有效证据。
综合以上有效证据，对案件事实部分作如下认定：2002年3月29日，嘉隆公司与市国土局签订了东土合字(2002)X号《国有土地使用权出让合同》，约定被上诉人将北二路以南、明珠商厦以西，面积为（略）.4平方米的土地出让给嘉隆公司，土地用途为八分场商业街改造，土地出让金为（略）.57元。并约定出让人在2002年4月5日前将出让的“现状土地条件”的宗地交付给受让人，受让人在2002年4月6日前动工建设。2002年4月5日，东营市人民政府作出[2002]东政土批字X号批复，批准了该合同。上诉人提交了刘洪亭、卢召平的土地使用权手续，但其二人所使用土地与本案所涉土地无关，原审认定“该宗土地中，部分个体商户享有土地使用权”是错误的。2001年4月28日，嘉隆公司取得了建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，建设项目及用地项目名称均为“八分场商业街改造”。此后，嘉隆公司仅就出让合同项下的2518.7平方米土地进行了建设，并向被上诉人提出土地登记申请，取得了该部分土地的国有土地使用证。该出让合同项下的其余土地，除7617.2平方米的土地至今未动工建设外，尚有811.5平方米的土地已动工未建成。被上诉人经现场勘验后，向上诉人送达了东国土通字[2004]X号通知，责令上诉人在15日内对811.5平方米土地进行开发利用。上诉人在上述期限内未进行开发利用。被上诉人于2004年7月26日作出东国土决字[2004]X号《关于交还土地的决定》，责令上诉人交还未开发利用的811.5平方米土地。在此期间，嘉隆公司更名为鑫鼎公司。
针对第二个审理重点，被上诉人提交了以下证据：
1、立案呈批表；2、东国土通字[2004]X号通知及送达回证；3、被诉的决定书及送达回证。同时，被上诉人认为本案中其所作出的责令交还土地行为属于行政命令行为，不是行政处罚行为。
上诉人提出如下异议：被上诉人作出的被诉行政行为是行政处罚行为。被上诉人应当遵守《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序，被上诉人在作出被诉行政行为时，违反了告知程序、查办程序、审议程序和记录程序。
针对第三个审理重点，被上诉人提交了《中华人民共和国土地管理法》第八十条的规定。
上诉人提出异议，认为被上诉人适用法律错误，该条不适用于本案，本案中上诉人是客观上不能使用土地，其原因是被上诉人没有收回原有土地证、没有依法变更土地登记。同时，认为本案应适用《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条的规定，国务院1998年《城市房地产开发经营管理条例》第十五条的规定，双方签订的出让合同第34条的规定。
本院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第五条第二款、《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三条的规定，被上诉人有权对本行政区域内的土地进行管理和监督。上诉人与被上诉人签订了出让合同，并且上诉人已经交纳了土地出让金，该出让合同亦得到了东营市人民政府的批准，按照《中华人民共和国土地管理法》第五十五条的规定：以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。则上诉人交纳出让金后，已经可以使用该宗土地。依据《中华人民共和国城市规划法》、《城市房屋拆迁管理条例》的规定，持有了市政府的该批准文件，上诉人即可办理房屋拆迁以及开工的有关事项。对上诉人认为被上诉人未给涉案土地登记、发证是上诉人对涉案土地未动工建设的根本原因的主张，本院不予支持；上诉人与被上诉人在出让合同中约定了该宗土地的用途(八分场商业街改造)，上诉人即应按照合同约定的用途进行建设，上诉人未进行建设应属于未按批准用途使用土地的一种情形。被上诉人依据《中华人民共和国土地管理法》第八十条的规定，适用法律正确；被上诉人作出的《关于收回土地的决定》是被上诉人指令上诉人为一定行为(交还土地)的行政执法行为，是行政命令行为，不属于行政处罚行为。综上，被上诉人作出的《关于交还土地的决定》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。一审法院认定在上诉人所受让土地中部分个体商户享有土地使用权属认定事实错误，本院予以纠正，但该部分事实认定错误未影响一审判决结果的正确性，其判决结果应予以维持。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长焦伟
审判员侯丽萍
代理审判员张晓丽
二00五年四月十二日
书记员邵金芳
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