山东省东营市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)东刑二终字第X号
抗诉机关(原公诉机关)河口区人民检察院。
原审被告人谭某某，男，X年X月X日出生山东省潍坊市，汉族，大专文化，中国石化胜利石油管理局审计处(中国石化胜利油田有限公司审计处)滨海审计分处审计员，住（略）。2004年6月8日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，9月30日被取保候审。
辩护人齐某某，山东齐某律师事务所律师。
河口区人民法院审理河口区人民检察院指控被告人谭某某受贿一案，于2004年9月30日作出(2004)河刑初字第X号刑事判决，认定被告人谭某某犯受贿罪、公司企业人员受贿罪，免予刑事处罚，河口区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，市检察院检察员张洪霞出庭履行职务，原审被告人谭某某及其辩护人齐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
公司、企业人员受贿事实：2001年春节前至2004年春节前期间，被告人谭某某利用担任中国石化胜利油田有限公司审计处滨海审计分处审计员的职务之便，收受他人行贿现金及购物卡、购物券，共计金额（略）元，并在工程审计过程中为其谋取利益(赃款已全部追缴)。被告人谭某某因收受王芳行贿现金5千元的犯罪事实被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的其他受贿犯罪事实。具体犯罪事实如下：
1、2003年12月份，被告人谭某某利用职务之便，收受胜利油田兴通建设工程公司木器装饰部王芳行贿的现金3000元，面值1000元的胜大超市购物卡两张共计2000元。
2、2001年春节前、2002年春节前，被告人谭某某利用职务之便，分别收受孤岛采油厂预算办何东华行贿的现金500元，共计1000元；2003年春节前，被告人谭某某利用职务之便，收受孤岛采油厂预算办何东华行贿的现金1000元；2004年春节前，被告人谭某某利用职务之便，收受孤岛采油厂预算办孟凡涛行贿的现金1000元。
3、2001年春节前、2002年春节前，被告人谭某某利用职务之便，分别收受胜利油田思远工程安装公司秦冶行贿的面值1000的购物卡一张，共计2000元；2002年中秋节前、2003年春节前、2003年中秋节前、2004年春节前，被告人谭某某利用职务之便，分别收受胜利油田思远工程安装公司秦治行贿的现金1000元，共计4000元。
4、2003年4月份，被告人谭某某利用职务之便，收受了河口采油厂定额价格管理站黎安国行贿的胜大超市购物券1000元。
受贿事实：2003年春节前至2004年春节前期间，被告人谭某某利用担任中国石化胜利石油管理局审计中心滨海审计分处审计员的职务之便，收受他人行贿现金及购物卡，共计金额3500元，并在工程审计过程中为其谋取利益(赃款已全部追缴)。具体犯罪事实如下：
1、2003年春节前，2004年春节前，被告人谭某某利用职务之便，分别收受孤岛社区预算办韩明震行贿的面值1000元胜大超市购物卡一张，共计2000元。
2、2004年春节前，被告人谭某某利用职务之便，收受孤岛社区管理中心牛振海行贿的面值1000元的胜大超市购物卡一张。
3、2004年春节前，被告人谭某某利用职务之便，收受河口社区财务中心资产管理员刘鹏行贿的现金500元。
原审法院认为，被告人谭某某身为公司、企业工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成公司、企业人员受贿罪。被告人谭某某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物共计3500元，为他人谋取利益，鉴于其犯罪情节显著轻微，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项之规定不构成犯罪。检察机关关于被告人的行为均已构成受贿罪的指控意见，经审理后认为，被告人所属的中国石化胜利石油管理局审计中心与中国石化胜利油田有限公司审计处属于一套机构、两个牌子，在对油田存续公司所属单位进行审计时，行使的是中国石化胜利石油管理局审计中心的职能；在对油田上市公司所属单位进行审计时，行使的是中国石化胜利油田有限公司审计处的职能，故被告人对油田上市公司所属单位进行审计时是利用其作为公司、企业人员的职务之便，其行为构成公司、企业人员受贿罪，对检察机关的相关指控不予支持，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人归案后能主动坦白交待，且其归案后自愿认罪，积极退赃，犯罪情节轻微，对其可免予刑事处罚，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项、第二款，第一百六十三条第一款、第三十七条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，对被告人谭某某以公司、企业人员受贿罪，免予刑事处罚。
宣判后，河口区人民检察院提出抗诉，主要抗诉理由是：一、主体认定错误。虽然被告人所属的上级单位中国石化胜利石油管理局审计处与中国石化胜利油田有限公司审计处属于一套机构、两个牌子，但是被告人所在的胜利石油管理局审计中心滨海审计分处仍然只是一套班子、一个牌子，是国有公司、企业，并且具有对上市公司进行审计的职能，一审判决认定被告人同时具有中国石化胜利油田有限公司审计处滨海分处审计员的身份，系定性错误。二、适用法律错误，量刑畸轻。《刑法》第一百六十三条第一款规定的处罚是：数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，没有免予刑事处罚的规定，被告人没有任何减轻或免除处罚的情节，一审判决依据《刑法》第三十七条关于免予刑事处罚的概括性规定对被告人免予刑事处罚，系适用法律错误，量刑畸轻。三、审理过程中严重违反诉讼程序。一审判决所采信的中国石化胜利石油管理局审计处与中国石化胜利油田有限公司审计处出具的证明，未经开庭质证，就作为了定案的根据，违反了诉讼法规定的诉讼程序。
在二审开庭审理中，经法庭调查，检察员、被告人、辩护人对本案一审判决所认定的被告人谭某某公司企业人员受贿4笔计1.5万元、受贿3笔3500元的基本事实均无异议，法庭当庭予以了确认。
针对有争议的事实，即被告人的身份问题，法庭当庭进行了调查，并主持控辩双方进行了举证和质证。
(一)法庭当庭调查核实了原一审审理中法院调取的证据一份，即由中国石化胜利石油管理局审计处、中国石化胜利油田有限公司审计处于2004年9月22日联合出具的证明(编号为证据1)，该证明证实：胜利石油管理局审计处与胜利油田有限公司审计处属于一套人马、两个牌子，在对油田存续公司所属单位进行审计时，行使的是胜利石油管理局审计处的职能；在对油田上市公司所属单位进行审计时，行使的是胜利油田有限公司审计处的职能。滨海审计分处具体负责对10个二级单位及其所属单位的审计，其中属于胜利油田有限公司所属的二级单位有6个，属于胜利石油管理局所属的二级单位有4个。胜利油田有限公司成立后，上级部门没有给滨海审计分处刻制新的公章，该分处继续沿用1997年分处成立时刻制的公章至今。滨海审计分处一直具有管理局和有限公司审计的双重身份。
针对上述证据，被告人及辩护人均无异议，出庭的检察员认为，通过他们举证的证人孙某某的证言可以证明，上述证明只是审计处几个人的个人认识，不是客观事实。
(二)检察员当庭向法庭提交了下列证据：
1、证人胜某石油管理局审计处、胜利油田有限公司审计处副处长孙某非的证言，证实证据1是由审计处经集体研究后以单位名义出具的，不是某个人的认识，滨海审计分处是由胜利石油管理局组织部门于1997年下文成立，2000年机构改革，胜利石油管理局、胜利油田有限公司联合下文成立胜利油田有限公司审计处时，对审计处的分处一直没有下文成立胜利油田有限公司审计分处，但他认为这是他们工作中的疏忽，不懂法律所以一直不规范。
2、胜利石油管理局胜油局发编字[1997]X号文件《关于调整完善管理局审计系统机构设置的通知》，证实1997年1月14日胜利石油管理局下文成立5个审计分处，滨海审计分处是其中之一；审计分处行政、人事关系隶属局审计处，是局审计处的派出机构；其职责范围是：代表审计处负责实施对划定区域内各二级单位的审计；审计分处对上述审计出具审计报告，提出处理意见，但不作处理决定，审计报告经审计处审查通过后，由审计处下达处理决定。
针对上述两份证据，被告人及辩护人均未提出异议。
3、审判卷宗中2004年度维修工程审计人员审计情况明细表，书证上所盖有的滨海审计分处的公章名称为“胜利石油管理局审计中心滨海审计分处”，用以证明该审计分处的身份是一个机构，一个公章。
被告人对此证据提出的质证意见是：分处的公章确实如此，但这个公章是不对外使用的，他们对外进行活动都是去审计处盖章，分处的公章只是对每个审计员的工作量进行考核等内部管理工作中才发生效力，对外是没有效力的。
辩护人提出的质证意见是：这个公章是沿用了原有的公章，此公章只在内部操作中使用，对外正式出具审计资料时必须加盖两个审计处的公章。
(三)辩方当庭提供的证据
被告人谭某某的辩护人当庭向法庭宣读了证人孙某某的证言，证实油田的两个审计处是一套班子、两块牌子，分别对存续公司和上市公司审计。滨海审计分处是其下属科级单位，是当然的一套班子、两个牌子，分别对上市公司和存续公司进行审计。审计分外的公章是内部管理的需要才刻制的公章，对外是无效的，对外只有两个审计处的公章才能有效。
检察员质证认为，上述证人证某只是证人个某的一些认识，而这些认识是错误的。
根据上述举证、质证的情况，检察员发表的出庭意见是：原判决认定事实、采信证据确有错误。从机构设置看，虽然中国石化胜利石油管理局审计处与中国石化胜利油田有限公司审计处是一套机构、两个牌子，但滨海审计分处却一直是一套班子、一个牌子，是国有公司企业，被告人为国家工作人员；滨海审计分处本身就具有对油田上市公司和非上市公司进行审计的职责，滨海审计分处成立之初的职责就明确规定其任务包括对股份制企业审计，滨海审计分处自97年下文成立并明确职责后，未再下文改变其性质和职责范围，一审判决仅根据证据1便认定被告人具有双重身份，属采信证据确有错误；无论胜利石油管理局还是胜利油田有限公司，从来就没有下文设置过“中国石化胜利油田有限公司审计处滨海审计分处”这个机构。故本案被告人为国有公司、企业工作人员，应定性为受贿罪。原审判决认定事实和适用法律错误，建议依法改判。
被告人谭某某辩称：审计分处是审计处的下属单位，确实是一套机构两个牌子，这是事实；油田下文只是下到处室没有必要下到科室，审计分处作为审计处的下属单位，所以没有给分处下文成立有限公司审计分处。其辩护人提出的辩护意见是：一审判决定性正确，滨海审计分处作为两个审计处的下层科级单位，行使着两种职能，具有双重身份；被告人谭某某受贿数额虽较大，但均系在过年过节时有关单位主动相送，每次数额均较小，这种'送红包'现象的存在是比较普遍的，考虑到谭某某的犯罪情节和悔罪表现，对其免予刑事处罚符合罪刑相适应原则。
综合分析本案争议的事实、证据及控辩双方的意见，本案争议的焦点在于被告人是否具有国有企业人员和非国有企业人员两种身份。经过对上述证据的举证、质证，可以确认证据1至证据6均为有效证据。通过对证据的分析，可以确认下列事实：
1997年1月14日胜利石油管理局下文成立包括滨海审计分处在内的5个审计分处，审计分处行政、人事关系隶属胜利石油管理局审计处，是局审计处的派出机构，代表审计处负责实施对划定区域内各二级单位的审计。2000年，油田改制，胜利油田有限公司成立，相应设置胜利油田有限公司审计处，与胜利石油管理局审计处一套人马，两块牌子，分别负责对存续公司和上市公司进行内部审计，但没有对审计分处作相应调整和行文。
关于滨海审计分处的性质及被告人的身份问题，分析认为，其一，从滨海审计分处的产生和它的职权来源来看，滨海审计分处是胜利石油管理局审计处的派出机构，代表审计处负责实施对划定区域内二级单位的审计工作，隶属于审计处。从行政机关产生的一般原理和属性来分析，派出机关是委派机关的组成部分，当委派机关主体性质发生变化时，它的派出机关的性质当随委派机关主体的性质相应改变，当2000年局审计处的性质发生改变，分立为局审计处和有限公司审计处两种机构后，作为其派出机构的滨海审计分处的性质亦当相应予以改变，成为局审计处与有限公司审计处的共同派出机构，同时具有两种职能。其二，从滨海审计分处的职责范围和审计类别来看，滨海审计分处受审计处的指派，负责对本辖区内包括有限公司序列的6个二级单位和存续公司序列的4个二级单位进行审计，根据审计法的相关规定可知，审计分为三种：政府审计、内部审计和社会审计，而滨海审计分处所行使的显然是一种内部审计，而根据内部审计的规定，审计是在企业内部进行的，审计主体与被审计对象应为同种性质，滨海审计分处负有对有限公司序列的6个二级单位进行内部审计的职能，相应即当具有有限公司的性质属性。其三，从滨海审计分处审计工作的运行程序来看，在对有限公司序列的二级单位进行内部审计时，其是受有限公司审计处的指派进行的，充分说明了在属于局审计处的派出机构的同时，也是有限公司审计处的派出机构这一事实，否则有限公司审计处不可能对滨海审计分处发出指令，滨海审计分处也不可能接受该指令进行工作。其四，从滨海审计分处的人员身份来分析，审计分处的行政、人事关系隶属审计处，即审计分处的人员实际上也就是审计处的人员，只不过被分派到审计分处从事工作，作为同是审计处的人员，理应享有同等的待遇，具有同等的身份，审计处的人员现在当然是两种身份，那么审计分处的人员相应也应当是两种身份。其五，从滨海审计分处审计工作的操作规程来看，审计分处对审计工作出具审计报告，提出处理意见，但不作处理决定，审计报告经审计处审查通过后，由审计处下达处理决定。也就是说，审计分处是不能以自己名义独立对外审计的，对外进行审计是用审计处的名义进行，在对存续公司审计时，使用的是胜利石油管理局审计处的名义，在对上市公司进行审计时，使用的是胜利油田有限公司审计处的名义，也充分说明了滨海审计分处实际是具有双重职能的。其公章虽然只有一个，即“胜利石油管理局审计中心滨海审计分处”的公章，但该公章只是在内部核算时使用，并不对外使用，且该事实的形成有其历史原因，并不能成为滨海审计分处只具有一种职能和身份的依据。综上分析，滨海审计分处同时接受胜利石油管理局审计处和胜利油田有限公司审计处的双重领导，系两个审计处的派出机关，同时具有两种职能，其工作人员同时具有国有企业人员和非国有企业人员两种身份。在对存续公司审计时，行使的是胜利石油管理局审计处的职能，具有国家工作人员的身份；在对上市公司进行审计时，行使的是胜利油田有限公司审计处的职能，不具有国家工作人员的身份，系公司、企业人员。
本院认为，被告人谭某某身为公司、企业工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成公司、企业人员受贿罪。被告人谭某某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物共计3500元，为他人谋取利益，但鉴于其犯罪情节显著轻微，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项之规定不构成犯罪。
关于本案的定性问题，审理认为，被告人谭某某所在的滨海审计分处作为胜利石油管理局和胜利油田有限公司的派出机构，具有对油田存续公司和油田上市公司进行审计的双重职能，在对油田存续公司所属单位进行审计时，其受胜利石油管理局审计处的指派，行使的是胜利石油管理局审计处的职能，其工作人员具有国有企业工作人员的身份；在对油田上市公司所属单位审计时，其受胜利油田有限公司审计处的指派，行使的是胜利油田有限公司审计处的职能，其工作人员不具有国有企业工作人员的身份。被告人在对油田存续公司所属单位进行审计时是利用其国家工作人员的职务，此时收受他人贿赂为他人谋取利益构成受贿罪；在对油田上市公司所属单位进行审计是利用其公司、企业人员的职务，此时收受他人贿赂为他人谋取利益构成公司、企业人员受贿罪，一审判决对此的定性准确，抗诉理由不能成立。
关于抗诉书的第二条理由，审理认为，《刑法》第三十七条关于“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定系刑法总则的一般性规定，其指导适用于刑法分则的诸罪名，《刑法》第一百六十三条规定的刑罚为“处五年以下有期徒刑或拘役”，虽无免予刑事处罚的规定，但根据案件的具体情况，如果认为被告人的犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依据刑法第三十七条的规定对被告人免予刑事处罚，原审判决根据被告人谭某某主动坦白交待的情节，结合犯罪的具体情况和归案后自愿认罪、全部退赃的认罪悔罪表现，对被告人谭某某适用刑法第三十七条免予刑事处罚并无不当，抗诉书的此项抗诉理由不能成立。
关于抗诉书的第三条理由，即违反法定程序问题，经查，证据1系原审法院庭后所调取，取得后法庭对此证据单独组织控辩双方进行了举证和质证，并制作了《庭后质证笔录》，一审审理程序合法，并不存在违反法定程序的情形，此抗诉理由亦不能成立。
综上所述，抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳；被告人的辩解及辩护人的辩护意见成立，予以采纳。原审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长徐峰
审判员吕彦松
审判员宋国蕾
二OO五年四月一日
书记员张世柱
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