上诉人（再审申诉人）平顶山市某达商务有限责任公司(平顶山市某化工业供销总公司原为国有企业,于2002年1月24日办理改制登记改制为平顶山市某达商务有限责任公司)。
法定代表人王某甲。
委托代理人王某乙。
委托代理人宁某某。
被上诉人（再审被申诉人、原审原告）平顶山市某方圆商贸有限责任公司(河南省平顶山市某轻工业供销总公司原为集体所有制企业,于2003年10月改制为平顶山市某方圆商贸有限责任公司)。
法定代表人张某丙。
委托代理人张某丁。
被上诉人（再审被申诉人、原审被告）平顶山市某有资产监督管理局(平顶山市某民政府2001年11月30日作出平发[2001]X号文件，将河南省平顶山市某化工业局并入平顶山市某济贸易委员会；2004年8月10日平顶山市某、市某民政府以平发[2004]X号文件将平顶山市某济贸易委员会撤销，原平顶山市某济贸易委员会的职能和人员分别划归市某资委、市某改委、市某、市某务局、市某小企业局等局委。2010年2月21日平顶山市某平文[2010]X号通知，将平顶山市某有资产监督管理委员会更名为平顶山市某有资产监督管理局，由平顶山市某民政府直属特设机构调整为部门管理机构，由平顶山市某政局管理)。
法定代表人王某戊。
委托代理人尹某。
上诉人（再审申诉人）平顶山市某达商务有限责任公司申诉原平顶山市某轻工业供销总公司诉原平顶山市某化工业局侵犯企业经营自主权纠纷一案，不服平顶山市X区人民法院(2010)新行再字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平顶山市某达商务有限责任公司的委托代理人王某乙、宁某某（二审诉讼过程中委托代理人由孙襄民变更为宁某某），被上诉人平顶山市某方圆商贸有限责任公司的委托代理人张某丁、被上诉人平顶山市某有资产监督管理局的委托代理人尹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：河南省平顶山市某化工业局1998年5月20日作出平轻化字(1998)X号文件《关于“市某轻工业供销总公司”兼并“市某化局劳动服务公司”的通知》，主要内容为：根据工作需要和企业自愿的原则，在反复协调、征求意见的基础上，经局研究决定，由“市某轻工业供销总公司”兼并“市某化局劳动服务公司”。现将有关事宜通知如下：1、此次兼并为承担债务式，原“市某化局劳动服务公司”的债权债务由“市某轻工业供销总公司”承担。2、原“市某化局劳动服务公司”的职工由“市某轻工业供销总公司”和“市某化工业供销总公司”予以妥善安置。职工安置名单附后。3、希望接此通知后，“市某轻工业供销总公司”和“市某化工业供销总公司”要以大局为重，抓紧办理交接手续及有关事项。
原审原告平顶山市某轻工业供销总公司(现已制为平顶山市某方圆商贸有限责任公司)起诉称，2002年3月初，平顶山市某化工业供销总公司派人持(1995)新经初字第X号经济判决书和(1996)新执字第X号民事裁定书到我公司要帐，我公司经审查发现判决书、裁定书的内容与我公司没有任何关系，但来人说是平顶山市某化工业局的文件规定的，并提供了平轻化字(1998)X号文件的复印件。我公司得知这一情况后，认真进行了调查，发现该文件从未给我公司送达，我公司也没有见过该文件。2002年4月19日，平顶山市X区人民法院派人给我公司送达传票，理由是平顶山市某化工业供销总公司以该文件为依据申请强制执行我公司的财某、用以偿还与我公司不相关的平顶山市某化局劳动服务公司的欠款。我公司是依法成立的集体所有制企业法人，公司的财某受国家法律的保护，不受非法侵犯。被告平顶山市某化工业局作出的具体行政行为，严重违反《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》，滥用职权且违反法定程序，严重侵犯了我公司的经营自主权，要求依法撤销被告作出的平轻化字(1998)X号文件中“由市某轻工业供销总公司兼并市某化局劳动服务公司”的决定和该文件的第1条规定，维护我公司的合法权益。原审原告平顶山市某轻工业供销总公司提供的证据有：1、企业法人营业执照，证明原告系集体所有制企业；2、平顶山市某化工业局(1998)X号文件；3、张某、张某广证言，证明未收到平顶山市某化工业局平轻化字(1998)X号文件；4、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》，证明被告违反该条例、侵犯了企业的经营自主权。
原审被告河南省平顶山市某化工业局经两次合法传唤，未到庭，未答辩，未提供证据（平顶山市X区人民法院送达开庭传票及判决书的送达回证上有平顶山市某化工业局办公室主任签字并盖有河南省平顶山市某化工业局的公章，也向法院出具了加盖公章的法定代表人身份证明书）。
原审查明，原告平顶山市某轻工业供销总公司系依法成立的集体所有制企业法人，集体企业依照法律规定，实行民主管理，职工(代表)大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业的管理人员，决定经营管理的重大问题。被告平顶山市某化工业局是原告的主管上级。1998年5月20日，被告作出平轻化字(1998)X号《关于“市某轻工业供销总公司”兼并“市某化局劳动服务公司”的通知》，决定由市某轻工业供销总公司兼并市某化局劳动服务公司，并在该文件第1条规定：此次兼并为承担债务式，原“市某化局劳动服务公司”的债权债务由“市某轻工业供销总公司”承担。但此文件没有向原告送达。
原审认为，被告平顶山市某化工业局属于国家行政机关，在自己的职权范围内有权依法作出具体行政行为。原告市某轻工业供销总公司是依法成立的集体所有制企业法人，有在国家法律、法规规定的范围内，决定企业经营管理重大问题的权利。《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第五十五条规定：“任何政府部门及其他单位和个人，不得改变集体企业所有制的性质和损害集体企业的财某所有权，不得向集体企业摊派人力、物某、财某，不得干预集体企业的生产经营和民主管理”。被告作出的平轻化字(1998)X号文件《关于“市某轻工业供销总公司”兼并“市某化局劳动服务公司”的通知》，决定由原告兼并市某化局劳动服务公司，其第1条规定：“此次兼并为承担债务式，原市某化局劳动服务公司的债权债务由市某轻工业供销总公司承担”违背了《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的精神，侵犯了原告的经营自主权，是一种滥用职权的行为，且平轻化字(1998)X号文没有给原告送达，程序违法。原告要求撤销被告作出的“由市某轻工业供销总公司兼并市某化局劳动服务公司”的决定及平轻化字(1998)X号文的第1条，理由正当，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第3、5目之规定，判决撤销被告平顶山市某化工业局平轻化字(1998)X号文的第1条及“由市某轻工业供销总公司兼并市某化局劳动服务公司的决定”。案件受理费100元，由被告负担。
申诉人平顶山市某达商务有限责任公司(改制前为平顶山市某化工业供销总公司)申诉称，申诉人是平顶山市X区人民法院(2002)新行初字第X号行政案件利害关系人，该判决直接导致平顶山市某方圆商贸有限责任公司欠申诉人几十万元的债务被免除，达到转嫁或灭失申诉人几十万元债务的目的。原平顶山市某轻工业供销总公司隐瞒事实，提供伪证，违法诉讼，诉讼主体错误。2001年11月30日，平顶山市某、市某府分别下发了平文[2001]X号文件，撤销了平顶山市X组，平发[2001]X号文件，撤销平顶山市某化工业局，其职能并入平顶山市某济贸易委员会(公章封存)。原审原告平顶山市某轻工业供销总公司所诉讼主体是错误的。原审原告于2002年4月24日提起的行政诉讼，平顶山市X区人民法院(2002)新行初字第X号行政判决书是以平顶山市某轻工业供销总公司为原告，以平顶山市某化工业局为被告，原审原告所诉理由是未收到平顶山市某化工业局1998年5月20日下发的平轻化字(1998)X号《关于“市某轻工业供销总公司”兼并“市某化局劳动服务公司”的通知》。原审原告在诉讼时，原平顶山市某化工业局留守人员就已经把平顶山市某、市某府撤销平顶山市某化工业局的文件拿出让其转交法院，结果原审原告在法庭上故意隐匿上述文件，其明知平顶山市某化工业局被撤销的情况下故意诉讼，导致无事实被告败诉。该判决否定了原平顶山市某轻工业供销总公司兼并原轻化局劳动服务公司的事实。致使原审原告以该行政判决向我申诉人主张“债权”胜诉，使原审原告已经给付我们的2万元欠款被执行回转。同时导致我们申请执行原轻化局劳动服务公司的债务，几经变更被执行人至今不能得到执行。另原审原告诉讼时效问题，原平轻化字(1998)X号文件已经执行近四年了，平顶山市某化工业局在没有撤销时，原审原告没有起诉，而在平顶山市某化工业局撤销5个多月才起诉，显然早已超过了行政诉讼时效，是明显的无视法律，逃避债务。申诉人认为原审原告诉原审被告平顶山市某化工业局一案，是一起恶意的违法诉讼案件，应该依法纠正。
再审中原告平顶山市某方圆商贸有限责任公司所诉与原审所诉一致。
再审被告平顶山市某有资产监督管理局答辩称，本案让我们作为诉讼被告主体错误，原平顶山市某济贸易委员会已经被撤销，根据平顶山市某平发[2004]X号文件规定，原平顶山市某济贸易委员会的职能划分到了五个单位。平顶山市某济贸易委员会已不存在，2010年2月21日平顶山市某平文(2010)X号通知规定，将平顶山市某有资产监督管理委员会更名为平顶山市某有资产监督管理局，由平顶山市某民政府直属特设机构调整为部门管理机构，由平顶山市某政局管理，我局属平顶山市某政局的二级单位。我局是新成立的单位，本案问题是我局成立之前的问题，我们对本案不作答辩。
一审再审查明，本案申诉人平顶山市某达商务有限责任公司(原平顶山市某化工业供销总公司)与被申诉人（原审原告）平顶山市某方圆商贸有限责任公司(原平顶山市某轻工业供销总公司)及平轻化字(1998)X号文件显示兼并的原平顶山市某化局劳动服务公司系原审被告平顶山市某化工业局下属三个单位。1998年5月20日原审被告平顶山市某化工业局作出平轻化字(1998)X号《关于“市某轻工业供销总公司”兼并“市某化局劳动服务公司”的通知》内容为：市某轻工业供销总公司、市某化工业供销总公司、市某化局劳动服务公司、并局属各单位，根据工作需要和企业自愿的原则，在反复协调，征求意见的基础上，经局研究决定，由“市某轻工业供销总公司”兼并“市某化局劳动服务公司”。现将有关事宜通知如下：1、此次兼并为承担债务式，原“市某化局劳动服务公司”的债权债务由“市某轻工业供销总公司”承担。2、原“市某化局劳动服务公司”的职工由“市某轻工业供销总公司”和“市某化工业供销总公司”予以妥善安置。职工安置的名单附后。3、希望接此通知后，“市某轻工业供销总公司”和“市某化工业供销总公司”要以大局为重，抓紧办理交接手续及有关事项。2001年11月30日平顶山市某平发[2001]X号文件，将原审被告平顶山市某化工业局撤销，职能并入平顶山市某济贸易委员会。2002年4月24日原审原告平顶山市某轻工业供销总公司以未收到原审被告平顶山市某化工业局平轻化字(1998)X号文件为由，以侵犯企业经营自主权提起行政诉讼。
另查明，2004年8月10日平顶山市某平发[2004]X号文件，将平顶山市某济贸易委员会撤销，其职能划入平顶山市某有资产监督管理委员会等6个部门。2010年2月21日平顶山市某平文[201O]X号通知，将平顶山市某有资产监督管理委员会更名为平顶山市某有资产监督管理局，由平顶山市某政局管理。
原审再审认为，国有企业兼并作为一种有偿合并，应当严格依照法律、法规规定的程序进行。即在政府有关部门主导下，首先由兼并企业各方订立企业兼并合同并签字盖章同意，然后报请政府主管部门批准。本案所涉及的企业兼并由于兼并方与被兼并企业未达成兼并意向，属于法定程序上的缺失，应认定双方未完成兼并，由于平轻化字(1998)X号文件并未生效实施，故亦不存在侵犯了原审原告经营自主权，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决：一、撤销本院(2002)新行初字第X号行政判决；二、驳回原审原告平顶山市某方圆商贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原审原告承担。
上诉人平顶山市某达商务有限责任公司上诉称，原平顶山市某化工业局局长刘天宝、企管科长李庆才、原平顶山市某化局劳动服务公司经理曹昌林的证言证明，当时平顶山市某化工业局召开了协调会、办理了交接手续，平顶山市某轻工业供销总公司也为原平顶山市某化工业局（1998）X号文件中要求安置的人员刘来福等四名职工交纳了“三金”，证实平顶山市某轻工业供销总公司兼并平顶山市某化局劳动服务公司行为存在。根据当时的形势企业兼并并不全是有偿兼并，当时平顶山市某化工业局下发文件即视为兼并成立。再审判决“本院认为”部分认为“属于法定程序上的缺失，应认定双方未完成兼并”没有事实和法律依据。综上所述，原审行政诉讼案件是违法的诉讼案件，意在逃避债务，请求撤销平顶山新华区人民法院(2010)新行再字第X号行政判决的“本院认为”部分，判决认定平顶山市某轻工业供销总公司兼并了平顶山市某化局劳动服务公司。
被上诉人平顶山市某方圆商贸有限责任公司答辩称，一、上诉人平顶山市某达商务有限责任公司不具备本案申诉人的诉讼主体资格，且其申诉也超过诉讼时效期间。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第七十三条第一款规定“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出”，新华区人民法院(2002)新行初字第X号行政判决己于X年X月X日生效，申诉人2008年lO月才提起申诉请求再审，早己超过法律规定2年的时效期间，其次司法解释规定的是当事人申请再审，平顶山市某达商务有限责任公司不是原审案件当事人，更不是行政相对人，不具备本案申诉人的诉讼主体资格；二、平顶山市某化工业局下发的平轻化字(1998)X号文件违反法定程序，属于无效行政行为。该文件所指的兼并企业与被兼并企业未达成兼并意向，属于法定程序缺失，双方未完成兼并；三、平顶山市某轻工业供销总公司由集体企业改制为平顶山市某方圆商贸有限责任公司时账面上不存在该笔债务。原平顶山市某轻工业供销总公司以平顶山市某化工业局侵犯企业经营自主权为由通过行政诉讼要求撤销平轻化字(1998)X号文件，平顶山市X区人民法院做出的(2002)新行初字第X号行政判决撤销了该文件中关于“由市某轻工业供销总公司兼并市某化局劳动服务公司的决定”，该判决已于X年X月X日生效，诉讼双方均未上诉。2003年11月28日，平顶山市某轻工业供销总公司由集体企业改制为民营平顶山市某方圆商贸有限责任公司，由于兼并不成立，改制后的民营企业平顶山市某方圆商贸有限责任公司没有义务清偿平顶山市某化局劳动服务公司所欠的债务；四、平顶山市某达商务有限责任公司的违法请求若得到保护，将导致我公司职工信访，从而产生极坏的社会影响。综上，我公司认为平顶山市X区人民法院做出的(2010)新行再字第X号行政判决认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。请求二审法院判决驳回上诉维持一审法院判决。
被上诉人平顶山市某有资产监督管理局答辩称，本案让我局作为诉讼被告诉讼主体错误，原平顶山市某济贸易委员会已经被撤销，原平顶山市某济贸易委员会的职能和人员分别划归市某资委、市某改委、市某、市某务局、市某小企业局等局委，2010年2月21日平顶山市某下文又将平顶山市某有资产监督管理委员会更名为平顶山市某有资产监督管理局，由平顶山市某府直属特设机构调整为部门管理机构，由平顶山市某政局管理，我局属平顶山市某政局的二级单位,是新成立的单位，本案问题是在我局成立之前的问题，我局对本案不作答辩。
本院经审理查明的事实除与原审再审查明的事实相一致外。另查明:平顶山市某化局劳动服务公司，法定代表人曹昌林，注册资金81万元，1992年6月13日成立，1999年度未年检，2001年10月15日被平顶山市某商行政管理局新华分局吊销执照。
本院认为，《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（2000年1月29日法经[2000]X号函）指出：“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭，因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”1989年2月19日国家体改委、国家计委、财某、国家国有资产管理局颁布实施的部门规章《关于企业兼并的暂行办法》规定：“一、本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。二、企业兼并的原则……（二）企业兼并应遵循自愿、互利和有偿的原则，在竞争过程中进行，实现优胜劣汰。不能用行政命令强制或阻挠优势企业兼并劣势企业。三、被兼并方和兼并方企业的确定。集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。四、企业兼并的形式。企业兼并主要有以下几种形式：（一）承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。……。五、企业兼并的程序。企业兼并一般按如下程序进行：（一）通过产权交易市某或直接洽谈，初步确定兼并和被兼并方企业；（二）对被兼并方企业现有资产进行评估，清理债权、债务，确定资产或产权转让底价；（三）以底价为基础，通过招标、投标确定成交价，自找对象的可以协商议价；（四）兼并双方的所有者签署协议；（五）办理产权转让的清算及法律手续；六、被兼并方企业资产的评估作价。被兼并方企业的资产包括有形资产和无形资产，一定要进行评估作价，并对全部债务予以核实。
本案平顶山市某化局劳动服务公司的企业法人被吊销营业执照后，其主体资格并不一并消灭，其仍然可以参加诉讼，而不能进行经营活动，即法人资格和经营资格出现了分离。根据最高法的复函，平顶山市某化局劳动服务公司现在被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。本案中所涉及的企业兼并由于兼并方与被兼并企业未达成兼并意向，属于法定程序上的缺失，应认定双方未完成兼并，平顶山市某化工业局作出的平轻化字(1998)X号文件并未生效实施。综上所述，平顶山市某化工业局作出的平轻化字(1998)X号文件并未侵犯原审原告平顶山市某轻工业供销总公司（现已改制为平顶山市某方圆商贸有限责任公司）经营自主权。原审再审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确，依法应予维持。但原审再审判决在“本院认为部分”认为“国有企业兼并作为一种有偿合并，应当严格依照法律、法规规定的程序进行”欠妥，根据部门规章《关于企业兼并的暂行办法》规定集体企业的兼并亦适用该规定。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人平顶山市某达商务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张某荣
审判员赵益
审判员赵海军
二○一一年九月十日
书记员彭某丹
适用法律条文：
1、《关于企业兼并的暂行办法》1989年2月19日
（国家体改委、国家计委、财某、国家国有资产管理局）
颁布实施的部门规章
“一、本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。二、企业兼并的原则……（二）企业兼并应遵循自愿、互利和有偿的原则，在竞争过程中进行，实现优胜劣汰。不能用行政命令强制或阻挠优势企业兼并劣势企业。三、被兼并方和兼并方企业的确定。集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。四、企业兼并的形式。企业兼并主要有以下几种形式：（一）承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。……。五、企业兼并的程序。企业兼并一般按如下程序进行：（一）通过产权交易市某或直接洽谈，初步确定兼并和被兼并方企业；（二）对被兼并方企业现有资产进行评估，清理债权、债务，确定资产或产权转让底价；（三）以底价为基础，通过招标、投标确定成交价，自找对象的可以协商议价；（四）兼并双方的所有者签署协议；（五）办理产权转让的清算及法律手续；六、被兼并方企业资产的评估作价。被兼并方企业的资产包括有形资产和无形资产，一定要进行评估作价，并对全部债务予以核实。
2、最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，
其民事诉讼地位如何确定的复函
（2000年1月29日法经[2000]X号函）
辽宁某高级人民法院：
你院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的请示》收悉。经研究，答复如下：
吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。你院请示中涉及的问题，可参照上述精办理。
此复
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