湖南省永州市中级人民法院
刑事判决书
（2011）永中刑二终字第X号
原公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧某，又名欧X、欧某剑，男，汉族，X年X月X日出生。因涉嫌犯职务侵占罪于2009年6月18日被蓝山县公安局刑事拘留，同年7月22日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现押蓝山县看守所。
辩护人谭某某，湖南谭某某律师事务所律师。
湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控原审被告人欧某犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于二○一一年三月十七日作出（2011）蓝刑重初字第X号刑事判决。原审被告人欧某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取其辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）职务侵占罪
被告人欧某2004年至2009年担任XX公司总经理兼法人代表期间，利用职务上的便利，以公司出卖土地的名义收某他人购地款19笔，共计人民币577,573元据为己有，供自己挥霍。具体事实如下：
1、2004年2月，被告人欧某出售公司土地给梁某，私自收某购地款46,350元。其中40,000元已入公司帐户，其余6,350元据为己有。
2、2004年12月，被告人欧某出售公司土地给谢某某，私自收某购地定金12,000元。
3、2005年10月，被告人欧某出售公司土地给李某某，私自收某购地款60,000元。
4、2005年10月，被告人欧某出售公司土地给李某某、张某某，收某购地款110,988元。其中50,000元已交入公司帐户，其余60,988元据为己有。
5、2005年10月，被告人欧某出售公司土地给梁某，收某购地定金18,000元（已交公司帐户）。2008年梁某又交了17,000元购地款给被告人欧某，被告人欧某据为己有。
6、2006年3月，被告人欧某出售公司土地给王某、王某、李某某，私自收某购地款30,000元。
7、2006年10月，被告人欧某出售公司土地给廖某某，私自收某购地款90,003元。
8、2006年9月，被告人欧某出售公司土地给陈某，私自收某购地款60,000元。
9、2008年8月，被告人欧某收某谢某某补交公司售地款9,168元据为己有。
10、2008年8月，被告人欧某出售公司土地给李某某，私自收某购地定金20,000元。
11、2009年2月，被告人欧某以雷某某购买公司土地需交纳手续费为由，收某雷某某19,000元据为己有。
12、2009年元月，被告人欧某收某肖某某补交公司售地款10,000元据为己有。
13、2004年12月，被告人欧某出售公司土地给谢某某，私自收某购地款39,960元。
14、2005年10月，被告人欧某出售公司土地给雷某某、詹某某，私自收某购地款13,104元。
15、2006年9月，被告人欧某出售公司土地给雷某，2008年9月私自收某购地定金20,000元。
16、2009年6月，被告人欧某出售公司土地给欧某某，私自收某购地款10,000元。
17、2007年，被告人欧某出售公司土地给黄某，2009年1月17日私自收某黄某购地款10,000元。
18、2004年11月，XX公司与刘某某签订了国有土地使用权转让合同，2009年4月7日，被告人欧某私自收某刘某某公司售地款40,000元。
19、2005年6月，被告人欧某利用职务便利，虚开发票以欧某护坡工程款的名义，冒领公司工程款50,000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、被告人欧某的供述，证明其2004年至2009年担任XX公司总经理兼法人代表期间，利用职务上的便利，以公司出卖土地的名义多次收某他人购地款130余万元据为己有的事实。
2、梁某、谢某某、李某某、李某某、张某某、梁某、王某、王某、李某某、廖某某、陈某、李某某、雷某某、肖某某、谢某某、雷某某、詹某某、雷某、欧某某、黄某、刘某某的证言，证明他们为购地向欧某交款的时间、地点、数额以及欧某出具了收某等情况。
3、宁远疑山联合会计事务所审计报告，证明：（1）被告人欧某建以公司名义签订合同或盖有公司公章收某的款项939,573元人民币没有入XX公司账户；（2）被告人欧某建以个人名义收某款项228,000元人民币，没有入公司账户；（3）被告人欧某建以支付护坡工程款的名义利用欧某某在XX公司支出50,000元人民币。
4、企业法人营业执照，证明湖南省蓝山县XX公司的成立是合法的以及公司的性质是有限责任公司。
5、蓝山县XX有限责任公司关于欧某建等同志的任职通知文件，证明欧某建任蓝山县XX有限责任公司经理的事实。
（二）诈骗罪
被告人欧某2004年至2009年担任XX公司总经理兼法人代表期间，以公司出卖土地和建集资房的名义骗取他人购地和购房款8笔，共计人民币754,000元，而被告人欧某至案发时根本没有为购房者、买地者办理任何手续，使购房者、卖地者蒙受重大损失。具体事实如下：
1、2005年3月，被告人欧某以出售土地为名骗取曾某某购地款25,000元。
2、2005年8月，被告人欧某骗取陈某购地定金30,000元。
3、2005年11月，被告人欧某骗取雷某某购地定金10,000元。
4、2006年8月，被告人欧某以公司建房名义，骗取彭某某购房定金35,000元。2008年5月又骗取彭某某购房款50,000元，共骗取85,000元。
5、2002年XX公司将4,000平方米的“XX”土地卖给胡某某、欧某等人，2006年11月，被告人欧某私自将此片土地又出售给谭某某，骗取购地款460,000元，已退40,000元给被害人谭某某，其余420,000元据为己有。
6、2009年3月，被告人欧某以公司建房的名义骗取陈某购房款69,000元。
7、2009年2月，被告人欧某私自出售土地给黄某某，骗取购地定金15,000元。
8、2007年1月5日，被告人欧某以公司名义出售X号、X号土地给欧某某、欧某某，骗取购地预交款100,000元，其中X号地于2006年6月22日XX公司与黄某某签订了国有土地使用权转让合同。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、被告人欧某的供述，证明他于2004年至2009年担任XX公司总经理兼法人代表期间，以公司出卖土地的名义骗取他人购地款的事实。
2、受害人曾某某、陈某、雷某某、彭某某、谭某某、陈某、黄某某、欧某某、欧某某的陈某，证明被告人欧某诈骗他们购地款、购房款的事实。
3、现场指认图及照片，证明被告人欧某诈骗他人的现场。
另查明，被告人欧某于2009年7月28日委托欧某契真退还被害人黄某某5,000元；2010年向蓝山县人民法院退出赃款110,000元。
原判认为，被告人欧某利用担任XX公司总经理兼法人代表期间，利用职务上的便利，将公司土地变卖据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人欧某虚构事实骗取他人购地款，数额特别巨大，使买房、买地者蒙受重大损失，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人欧某收某梁某46,350元，经与蓝山县XX公司核实，其中40,000元已入公司账户，该笔职务侵占的款项应认定为6,350元；公诉机关指控被告人欧某诈骗谭某某460,000元，因案发前，被告人欧某已退还被害人谭某某40,000元，故该笔诈骗金额应认定为420,000元；公诉机关指控被告人欧某2007年1月5日以公司名义出售XX号、XX号土地给欧某某、欧某某，私自收某购地款100,000元，因2006年6月22日蓝山县XX公司与黄某某签订了XX号国有土地使用权转让合同，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，该笔款项应认定为被告人欧某诈骗罪的所得款，而不得重复再认定为职务侵占的金额中。对被告人欧某及其辩护人提出其收某被害人的购地款未入公司的帐是因蓝山县XX公司未支付其工作期间的工资及公司应给其报的帐未核报，起诉书所指控的犯罪数额不属实的辩护观点，因其未提供证据证实，且与本案事实不符，对其辩护意见，不予支持。被告人欧某身为蓝山县XX公司的总经理兼法人代表，利用职务便利，以公司名义多次收某数十名被害人的巨额购地款，并以虚构事实，多次骗取多名被害人的巨额购地款及购房款占为已有，犯罪情节十分恶劣，社会影响极坏，应予以严惩。鉴于被告人的亲属已代为退赔部分赃款，可以酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条，第六十九条第一款，第五十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人欧某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元，剥夺政治权利五年。二、被告人欧某违法所得人民币1,216,469元，继续追缴。
宣判后，原审被告人欧某不服，以“原判认定部分事实不清，具有自动投案情节”等为由，提出上诉。
经二审审理查明，原审被告人欧某利用担任蓝山县XX公司总经理的职务之便，个人收某他人购地款、集资建房款共计1,331,573元（577,573元+754,000元）的事实，有受害人的陈某、欧某本人的供述及其个人出具的收某、收某、会计审计报告证明，并经原审法院庭审质证、认证，应予以确认。原判认定欧某以集资建房名义骗取彭某某85,000元，骗取陈某69,000元的事实有误，根据彭某某和陈某2010年4月7日在原审法院调查核实时的陈某，可认定彭某某、陈某交给欧某的款属建房首付款，彭、陈某交部分款后已各分了一套房子的事实。原判认定2002年蓝山县XX公司将4,000平方米的“XX”土地卖给胡某某、欧某等人，2006年11月，欧某私自将此片土地又出售给谭某某的事实有误，根据欧某、胡某某2009年10月的陈某和蓝山县XX公司出具的收某收某，证明欧某购买土地面积为1,303，胡某某购买土地面积为1,033，同时根据2010年6月17日“蓝山县人民政府关于XXX路开发征用XX村X组土地有关遗留问题的复查处理意见”[蓝政函（2010）X号]，涉案土地面积达8.065亩（约5,303），说明欧某2006年以公司名义出售给谭某某的土地不存在重复出售，只存在部分面积重叠的事实。根据蓝山县经侦大队2010年3月20日出具的“关于欧某建投案的情况说明”，证明欧某于2009年6月18日主动到公安机关投案，原判对此未认定，二审应予认定。欧某提出自己所收某的购地款部分用于公司办公楼的推土、护坡、排水等工程开支的理由，因未提供任何证据证明，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）欧某利用担任蓝山县XX公司总经理的职务之便，以公司名义出卖土地，个人收某卖地款，未交公司，据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；欧某还虚构事实骗取他人购地款，数额巨大，其行为还构成诈骗罪，应依法惩处。欧某提出“部分事实不清，具有自动投案情节”的理由，经查，原判认定欧某收某彭某某建房款85,000元，收某陈某建房款69,000元的行为构成诈骗罪有误，本院根据彭某某、陈某交给欧某的钱是建房首付款，其补交部分款后已分了一套房子这一事实认定欧某收某彭某某、陈某154,000元建房款的行为不构成诈骗罪，该154,000元应从欧某诈骗总数中剔除。原判认定2002年蓝山XX公司将4,000平方米的“XX”土地卖给胡某某、欧某等人，2006年11月，欧某私自将此片土地又出售给谭某某的事实有误，欧某2006年以公司名义出售给谭某某的土地与公司2002年已售土地只存在少部分面积重叠，不存在重复出售，不应认定为骗取土地款，因此，欧某2006年以公司名义出售土地，所收某谭某某的购地款人民币420,000元属于职务侵占罪的犯罪数额，不属于诈骗罪的犯罪数额。上诉人欧某在案发后主动投案，原判未予认定，二审查实后应予认定，并在量刑时酌情从轻考虑。上诉人欧某及其辩护人提出的理由和意见，本院部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百六十六条，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省蓝山县人民法院（2010）蓝刑重初字第X号刑事判决第一项中对欧某的定罪和犯职务侵占罪的量刑部分；
二、撤销湖南省蓝山县人民法院（2010）蓝刑重初字第X号刑事判决第二项和第一项中对欧某犯诈骗罪的主刑和附加刑部分；
三、上诉人（原审被告人）欧某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80,000元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币80,000元（已缴纳40,000元）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月18日起至2018年6月17日止。）
四、上诉人（原审被告人）欧某违法所得人民币1,062,573元，继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长伍希永
审判员欧某志
审判员徐国贤
二○一一年七月五日
代理书记员钟果
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收某产。
……
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收某产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
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