上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海瀛教建筑工程有限公司，住所地上海市崇明县X镇X路X号。
法定代表人沈某某，经理。
委托代理人黄某某，该公司工作人员。
委托代理人黄某，上海市恒远律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海帅奇鹿业有限公司，住所地上海市X镇X村。
法定代表人修某，董某长。
委托代理人张某某，该公司总经理。
委托代理人蔡玉英，上海市X镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)陈某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）－1－X号。
委托代理人张振候，上海市恒远律师事务所律师。
原审被告董某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
上诉人上海瀛教建筑工程有限公司因建筑工程合同欠款纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院(2002)崇民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，2002年2月28日，董某某以被上诉人上海帅奇鹿业有限公司(以下简称“帅奇公司”)代理人的名义与上诉人签订《建筑崇明堡镇养鹿场鹿舍工程合同》一份，约定，由上诉人为帅奇公司承建鹿舍X幢，工程造价每幢人民币15.20万元，一期工程为两幢鹿舍及一座干草棚，结构全部完成并验收合格后，甲方(帅奇公司)一次性付清造价的90％，其余10％尾款在办理竣工结算时一次性付清；工期自2002年3月2日起至同年4月15日止全部竣工；开工后基础完成，甲方预付乙方(上诉人)每幢X万元；帅奇公司委派卜景忱为常驻现场负责人。合同还约定了工程施工及质量、竣工验收、保修某、违约责任和奖罚方法等条款。合同甲方栏内加盖帅奇公司合同专用章。
合同签订后，上诉人于2002年3月8日进场施工，工程于同年6月15日竣工，迟延竣工的原因，董某某承认是建设方未能按时支付工程款及建设期间遭到多日雨日所致。按照合同约定，鹿棚每幢造价为152，000元，两幢为304，000元，鹿场排水沟、基础加固和道路之造价经双方协商为23，000元，上述合计327，000元。帅奇公司仅支付了2万元，余款拖欠未付，上诉人遂诉至原审法院，要求帅奇公司支付工程款307，000元。
原审另查明，陈某某和董某某均是被上诉人单位股东，陈某某也是被上诉人单位董某，董某某为监事，董某时监督工程实施，合同中确定的现场负责人卜景忱系被上诉人单位的监事长。
原审再查明，吉林省三维医药有限公司(以下简称“三维公司”)、延边医保药业有限公司与陈某某、宋冠达、王楠、李长春、李福来及董某某等六人于2001年6月28日共同投资成立帅奇公司，由三维公司委派的修某任董某长，张某某为总经理。2001年7月23日，上海市工商行政管理局崇明分局向该公司颁发营业执照，帅奇公司开始正常经营。
2001年11月帅奇公司股东陈某某等五人(除宋冠达以外的其余五自然人股东)以董某长与总经理长期脱岗、不履行职务且带走公司所有印鉴、造成公司正常工作瘫痪为由，决议由上述股东组成临时领导机构，代行董某长与总经理职务。同年12月13日，上述五股东签订股东大会决议一份，内容为：由于本公司董某长修某利用职权，长期脱岗，股东大会决定由陈某某为帅奇公司法人代表。同月7日，上述五股东在解放日报上刊登公告称：1、本公司公章、财务章和法人代表从即日起作废；2、在公告后任何人用上述印鉴进行的民事行为均告无效；如给公司造成经济损失，行为人承担法律责任。2002年4月12日，三维公司和宋冠达向原审法院提起诉讼，要求确认该股东大会决议无效。原审法院于同年7月12日判决该决议无效，该判决经上诉审于同年10月30日发生法律效力。本案系争合同中被上诉人合同专用章系私刻。
原审又查明：本案系争建筑工程未取得施工许可证，在审理过程中，崇明县畜牧兽医站于2002年10月28日致函帅奇公司，认为“新建的两栋鹿舍，距离生活区太近，容易发生人畜共患疾病，不符合防疫工作的需要，不能在这两栋舍内养鹿，请你公司自行拆除”。随后，帅奇公司拆除了上诉人承建的该两幢鹿舍。
原审认为，董某某与上诉人签订建筑工程合同未获得帅奇公司授权，故其没有代理权，那么本案是否构成表见代理呢原审作如下理由分析：(一)即使董某上诉人所签合同持有陈某某的书面授权委托，但陈某某并非公司法定代表人，上诉人亦未出示任何证据表明签订合同时，陈某有董某长或董某会的相关授权，而作为签约方之一的上诉人，有义务核对对方的身份及是否有权代理；(二)2001年12月7日帅奇公司五位股东向社会刊告了公司公章、财务章、法人代表章自公告日起作废，上诉人应当知悉帅奇公司内部股东正发生纠纷，并知道董某某所用帅奇公司合同专用章是股东间发生纠纷后，部分股东自行刻制的，上诉人对此应负更为审慎之注意义务；(三)根据《建筑施工许可管理办法》之规定，“必须申领施工执照的建筑工程未领取施工许可证的，一律不得开工”；“施工许可证应放于施工现场备查”；“对于未取得施工许可证擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位及施工单位分别处以罚款”，可见，施工单位在施工前有法定义务对建设单位是否已经取得施工许可证进行核实，本案上诉人未尽该义务，其主观上具有过错。综上所述，上诉人在本案系争合同的签约与履行过程中，主观上存有过错和过失，不为合同上的善意相对人。董某行为系无权代理，并不构成合同法上的表见代理，上诉人与之签订的合同所产生的法律后果不应由帅奇公司承担，而应由行为人自行承担。鉴于上诉人不要求陈某某及董某某在本案中承担任何责任的意见，遂判决：驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费7277元及财产保全费2170元，均由上诉人负担。
原审判决后，上海瀛教建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉称：董某某是帅奇公司单位高级管理人员，其持有帅奇公司单位的合同专用章与上诉人签订合同，且合同约定的施工地点也在帅奇公司内，上诉人有理由相信董某某是帅奇公司的代理人。上诉人无从得知帅奇公司内部股东发生纠纷，也不知道合同专用章是部分股东私刻；上诉人未核对施工许可证的申办情况是违反建筑管理方面的规定，并不能由此否定双方之间的合同关系。要求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人帅奇公司答辩称：董某某签约时未出示帅奇公司的授权委托书，所签合同上加盖的合同专用章是部分股东私刻，其不具备代理权；上诉人在签约和履约过程中均未尽到审核义务，存在主观上的过错，故不构成表见代理。要求维持原判。
被上诉人陈某某答辩称：董某某在2001年11月至2002年7月期间是被上诉人单位负责经营的人员，其与上诉人签约的行为是职务行为，被上诉人应承担付款责任。
原审被告董某某未作答辩。
本院经审理查明：上诉人、被上诉人帅奇公司及陈某某对原审查明事实均无异议，本院对此予以确认。
本院另查明，上诉人在原审中提供两张规划图，规划图上共有十幢鹿舍，图纸左下方两幢是原先已建成并使用的，图纸右下方的两幢为本案涉及的两幢鹿舍。两张图纸上均有被上诉人总经理张某某的签名，签署日期为2001年7月17日。
本院认为，建造鹿舍是被上诉人经营中较为重大的事项，董某某在未取得被上诉人经营决策部门或者法定代表人的某权的情况下，与上诉人签订建筑工程，属于无权代理。但董某某在签订协议时的身份是被上诉人单位的股东兼监事，合同约定的建筑物位于被上诉人的场地内，董某某交付给上诉人的规划图纸上又有被上诉人总经理张某某的签名，且在建造鹿舍的三个多月期间，被上诉人并未提出异议，因此，上诉人有理由相信董某某具有代理权，董某某代表被上诉人与上诉人签订建筑工程合同的代理行为有效，被上诉人应当承担相应的民事责任。
被上诉人作为建设方应当办理施工许可证及防疫许可证，但其未予办理，致使该工程被卫生防疫部门以该工程不符合卫生防疫要求而责令拆除，其应负主要责任。上诉人作为施工方应当在建设方办理了施工许可证后方可进行施工，但其并未审查施工许可证的办理情况即行施工，对标的物尚未进行竣工验收即被拆除造成被上诉人的损失也有一定过错，应负次要责任。但上诉人已经履行了主要合同义务，付出了材料、劳务，被上诉人应当支付相应的款项及报酬。合同约定上诉人为被上诉人建造鹿舍及附属设施的工程款为（略）元，本院酌情扣减10％的工程款，再扣除被上诉人已经支付的2万元，被上诉人尚应支付上诉人工程款（略）元。原审认定事实不清，判决有所不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销上海市崇明县人民法院(2002)崇民二(商)初字第X号民事判决；
二、被上诉人上海帅奇鹿业有限公司应在收到本判决之日起十日内给付上诉人上海瀛教建筑工程有限公司工程款人民币（略）元。
一审诉讼费7277元，财产保全费2170元，共计9447元，由上诉人负担1006.24元，被上诉人负担8440.76元；二审诉讼费人民币7277元，由上诉人负担775.11元，被上诉人负担6501.89元。
本判决为终审判决。
审判长马全耀
代理审判员金辉
代理审判员庄龙平
二○○四年二月二十五日
书记员朱伟静
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