最高法院刑事判決九十六年度臺上字第四七五二某
上訴人甲○○
選任辯護人田振慶律師
吳彥鋒律師
邱瑞元律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年
五月三十一日第二某更審判決（九十六年度上更（二）字第一０一號，起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第二０六五號），提起上
訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○係臺北縣中和市「白雲寺」之負責人，明知
白雲寺所在及其四面之土地、即臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第十
八之九、二某、二某二、二某二某一、九０之七（九十之七地號分割自
九十之一地號）地號等土地，係依法核定公告為水土保持法及山坡地保育
利用條例所規定之山坡地。而上訴人對其中僅有面積三百坪（九九二某方
公尺）有使用權，竟意圖為自己不法利益之概括犯意，自民國八十八年四
月間起，迄八十九年三、四月間止，連續在上開土地舊有水泥建物及白雲
寺主建物外，興建新的鐵皮屋建物、遮某、闢建水泥廣場、步道、牌樓
及種植花草樹木等，逾越其使用權範圍，而占用面積八七．三五五五五六
坪等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人違反在
他人山坡地內，不得擅自占用之規定（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：（一）上訴人於原審更一審供稱：「我有修道路、水泥廣場，但我
沒有蓋房子，鐵皮屋是山友們出錢出力蓋的，我有同意他們蓋」（見原審
更（一）審卷第五十六頁）。於原審更（二）審復陳稱：「（依你的答辯
，新搭鐵皮屋是歌友會的人蓋的還是爬山的人蓋的還是他們是相同的
人）我不知道是誰蓋的，是他們出錢蓋的。」、「（他們蓋的時候有徵
得你的同意）有，要蓋之前有問過我，就是我剛才說的那個人，還有陳
瓜。」、「（他們二某人一起來）他們來山上的時候跟我講，有跟我說
蓋在我的廟旁邊。」、「（有無告訴你要蓋在什麼範圍）有。」、「（
何時徵得你的同意何時蓋）八十八年底問我的，大概是那段時間左右
蓋的」（見原審更（二）審卷第二某二某、第二某三頁）。而證人陳瓜於
原審更（一）審證述，鐵皮屋係歌友會的人說要來這裡唱歌，而一起出錢
蓋的，當時有徵求上訴人意見，上訴人有答應，但上訴人不是歌友會的人
，所以沒有出錢等語（見原審更（一）卷第五十頁、第五十一頁）。觀其
二某所述就鐵皮屋係歌友會之人所搭蓋乙情，互核相符。如若所述俱皆非
虛，該鐵皮屋似非上訴人興建，則渠等所述歌友會之人曾徵求上訴人同意
一節，究竟真相為何上訴人同意之內容如何此關係上訴人與歌友會之
人有無共同正犯關係之問題，乃原審對此並未釐清，僅於理由甲欄第一段
第（五）點泛稱：陳瓜之證詞悖離常情，難予遽信云云，而於事實欄逕認
該鐵皮屋為上訴人所興建，自嫌調查未盡。（二）關於沒收規定，其他法
律或刑法分則有特別規定者，雖應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之
適用。惟沒收為從刑，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則，倘刑
法分則及其他法律並無明定「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定時，
除違禁物外，則應有刑法第三十八條第三項前段規定之適用，即以屬於犯
人所有者為限，方可宣告沒收，若非屬犯人所有，自不得予以宣告沒收之
（本院八十七年八月四日第七次刑事庭會議決定意旨參照）。本件原判決
附圖三所示A1部分之新搭蓋鐵皮建物，依上訴人及證人陳瓜供述，係歌友
會之人集資搭蓋云云，業如前述。上開鐵皮建物是否即屬上訴人（或共同
正犯）所有，事實尚屬不明，致本院無從逕為法律上適用。原審就此攸關
法則適用之重要事項未予詳查究明前，遽依山坡地保育利用條例第三十四
條第五項規定就上開鐵皮建物併予宣告沒收，尚有未合。（三）本院前次
發回更審意旨指明「……又前述系爭土地，僅第二某地號土地，為告訴
人張鑄所有，其餘數筆土地分屬林登輝等多人所共有，究竟上訴人占用之
初有無經渠等同意原審並未調查明白，其認定上訴人『擅自』占用此部
分土地，尚嫌無據。」等情，乃原審對此仍未調查或傳喚林登輝等人到庭
結證，以究明白，僅於理由欄略謂上訴人對於使用上揭土地之原由，從未
主張曾經獲得其他地主同意之事實，亦未提出相關證據予以澄清，足徵上
訴人顯未獲得如原判決附表所示土地所有人同意即擅自佔用等語，所為論
斷，跡近推測，致瑕疵依然存在，同有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，
或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至
原判決說明不另為無罪諭知（即理由乙欄）部分，因公訴意旨認與前開論
罪科刑部分有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回，附此
敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第十二某
審判長法官池啟明
法官王居財
法官郭毓洲
法官黃梅月
法官邱同印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年九月十日
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