上诉人（原审原告）郭某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住址（略）。
被上诉人（原审被告）代某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住址（略）。
上诉人郭某因与被上诉人代某民间借贷纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）顺民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月13日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官胡君、李仁参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郭某在一审中起诉称：2008年9月6日，郭某借款给北京市代某炉具厂（个体工商户，已于2010年11月23日吊销）x元并约定借款利息为年息10%。2009年11月5日，代某为郭某出具证明一份，证明内容为郭某借给北京市代某炉具厂的x元及其利息转为代某个人债务。郭某向代某多次催还借款未果。借款合同一经成立，即具有法律效力，借贷双方应严格遵守合同约定，代某有责任返还借款并支付利息。故郭某诉至法院，请求判令：1．代某返还借款本金x元及其利息x元（此利息由2008年9月6日暂计至2010年9月5日），两项共计x元；2.诉讼费由代某负担。
代某在一审中答辩称：代某不同意郭某的诉讼请求。代某认为案由不应是民间借贷纠纷，代某与郭某没有转账手续，打的条也没写转给个人，郭某向代某主张偿还x元，没有法律依据。代某与范永和、郭某于2008年一同在顺义区X村经营北京市代某炉具厂。经营期间，郭某曾投资x元。后因经营不善，该炉具厂早已停止生产，营业执照早已吊销，钱款早已赔光。代某认为该x元是郭某经营炉具厂期间的投资款并不是代某向郭某的借款。故代某请求法院驳回郭某的诉讼请求。
一审法院经审理查明：代某系北京市代某炉具厂（以下简称炉具厂）负责人。该炉具厂营业执照注明的性质为个体工商户。炉具厂于2010年11月23日被吊销。在代某经营炉具厂期间，自2008年7月8日，范永和、郭某到炉具厂与代某一同劳动。范永和以卷铁板等体力劳动为主，同时参与过短期的账目管理。郭某以做饭、卷铁板等体力劳动为主，同时在炉具厂的记账凭证上签字对账目进行监督。在炉具厂参与干活的其他人员，均由炉具厂发放劳动报酬，但范永和、郭某均无劳动报酬。2008年7月8日，范永和投资炉具厂x元。2008年9月6日，以北京市代某炉具厂的名义，范永和写了以“今收到”为题的字据一张，内容为：“郭某为代某炉具厂资金不足解决资金x元整，年息为百分之拾，到期本、息付清。合资人代某、郭某、范永和叁人都同意，立字为证。北京市代某炉厂，2008年9月6日。合资人代某证明、郭某交款、范永和收款。”该字据中三人姓名均为各自所签。2008年9月8日，代某以炉具厂的名义写了以“今证明”为题的字据一张，内容为：“范永和投资代某炉具厂陆万元现金，二○○九年七月九日撤出。特此证明。二○○八年九月八日。”代某在该字据的还款人处签名为代某炉具厂，范永和与郭某分别在收款人和证明人处签名。2008年9月8日，范永和离开炉具厂。2008年9月11日，郭某与代某进行书面合作约定，内容为：“代某和郭某合办炉具厂。代某拿利润百分之柒拾；郭某拿百分之叁拾利润。风险按成共担。（叁年有效期）。”合作人代某、郭某在合作约定上签字确认。2009年11月5日，代某为郭某出具证明一份，该证明的内容为：“郭某为代某炉具厂资金不足，解决资金x元整。年息为百分之十利息。到期本、息付清。还款人代某、收款人郭某、证明人范永和。”该证明中三人的姓名均为各自所签。
代某称2008年7月8日到9月8日，其与郭某、范永和三个人合伙经营炉具厂，对利润分配和债务分担口头约定代某占百分之六十，郭某与范永和占百分之四十。因没来得及写为书面的约定，范永和就退伙了。为此，代某提交2008年7月10日至2008年9月8日的记帐凭证、会计明细帐，证明三人存在合伙关系。对此，郭某称2008年7月到9月11日之前，不存在合伙问题，郭某认可记帐凭证的真实性，认可记帐凭证上是其本人签名，对会计明细帐亦无异议。但郭某称三人在炉具厂期间以及范永和离开后，对外做主都是代某负责，怕账目乱了，代某就要求郭某在记帐凭证上签字，但郭某没有参与账目管理。买多少铁、给炉具厂其他员工发多少工资，账目上的钱郭某都知道，但生产和卖出了多少炉子，郭某不知道。郭某称代某、郭某、范永和协商过风险分担，内容是代某出专利、场地、营业执照，范永和出钱，郭某牵头不出钱，利润分配是郭某占百分之三十，代某和范永和的分配比例不清楚，最后没达成书面约定。代某称开始是郭某牵头不出钱，投资是范永和的事，郭某说出资x元，代某说算借的，郭某拿来了x元。这x元算是炉具厂借的钱。但范永和撤出后，代某与郭某自2008年9月11日合伙至今，两人约定合作时提过x元转投资一事，但未写于书面。双方是合资，合资郭某应该出钱，郭某不出钱就不叫合作。这x元就转为投资，郭某所诉的x元不是借款。对此，郭某称范永和在炉具厂时，郭某以劳动力投资，没说过投资x元一事，郭某与代某有了合作约定后，合作约定只能证明其与代某有合伙关系，郭某没有货币出资的意思，没有说将x元转为出资,郭某以在炉具厂干活的形式合作，x元就是代某的借款。x元中有x元代某投入到炉具厂了，剩下x元代某给其儿子使用了。代某认可在范永和撤出后，代某拿走
x元给其儿子使用至今未还到炉具厂帐上，但称拿走
x元是经过郭某同意的，代某提交2008年10月1日有郭某签字的付款凭证一张以及会计明细帐一张，以证明代某向炉具厂借款x元已经郭某同意并记载于账目上。对此，郭某称其将x元交给代某后，代某告知郭某要拿x元给代某之子使用，没有说向炉具厂借，代某让郭某签字，郭某就认可了。郭某认可x元至今仍未还给炉具厂。
代某提交收款凭证一张，证明郭某出资x元后，没有资金，代某以郭某的名义向老陈借款，收款凭证上有郭某签名。郭某对收款凭证的真实性无异议，但认为该收款凭证与本案没有关系，称其应代某要求在收款凭证上签字，不清楚怎么回事。
郭某同时称其2008年12月就退出，其不认可与代某合伙至今。双方均认可2008年9月6日的字据所指的“到期”时间为2009年9月6日。就该x元出现前后两张字据，郭某称2009年11月郭某带着2008年9月6日的字据原条与范永和一起找到代某，要求代某再给出具一张条。对此，代某称郭某是2008年12月离开炉具厂，但代某不同意郭某退伙。代某称郭某没带原条，郭某表示原条丢了，让代某再打一张条，代某又想着打了一张条。就2009年11月5日代某在还款人处签字的证明，代某称其是炉具厂的法定代某人，故其代某炉具厂在还款人处签名，代某、郭某、范永和是合资人，互相监督，所以范永和作为证明人签字，证明存在这件事情，对于约定百分之十的年息，代某无异议。双方均表示2008年9月6日字据中所涉的x元与2009年11月5日证明中所涉的x元同指一笔款。
一审法院另查，郭某离开炉具厂时，郭某与代某就合作期间的盈亏未进行清算。
一审法院判决认定：认定存在个人合伙，不以有书面合伙约定为必要条件。郭某、范永和到炉具厂与代某一同劳动，虽三人之间无书面约定，但三人均表示对利润分配和风险分担比例曾进行过口头约定。郭某所称口头约定时只知自己的比例为百分之三十，不知范永和与代某的比例分配，不足以成为三人之间未实际约定过利润分配和风险分担的理由。虽郭某称其2008年7月8日至2008年9月8日未与代某、范永和合伙，但其在该时间段内不以获取劳务工资报酬为目的与代某、范永和共同劳动，且郭某在炉具厂的记帐凭证上署名。因三人均承认订有口头协议，郭某在上述期间内亦参与炉具厂的实际经营和劳动，故该院认定2008年7月8日至2008年9月8日郭某、代某与范永和三人存在事实上的合伙关系。2008年9月6日，郭某为炉具厂解决资金x元，字据中对本金和利息均有明确约定，有代某、郭某、范永和的签名，该x元已入炉具厂的明细账。虽2009年11月5日字据中还款人处签名为代某个人，但该笔款项与2008年9月6日系属同一笔，2009年11月5日字据的基础应是2008年9月6日的字据。在代某不认可该x元是其个人借款,郭某又无其他证据表明2009年11月5日其与代某就x元进行了其他约定的情况下,仅依据2009年11月5日字据中代某在还款人处签名要求代某个人返还x元，与曾经以炉具厂为名的字据真意相悖。虽代某称范永和退伙前，郭某主张的x元为炉具厂的借款，在范永和退伙后，代某与郭某合伙时该x元转为了郭某对合伙的投资，但代某并未提交证据证明郭某同意将该x元转为对合伙的投资。故郭某主张的x元该院认定为郭某、代某、范永和三人合伙期间为经营合伙事务所负债务。郭某、代某均认可其中x元已投入炉具厂，剩下x元在郭某与代某合伙期间，代某以向炉具厂借款的方式借出并记载于炉具厂账目上。故该x元应属于代某个人向炉具厂即郭某与代某的个人合伙的借款，属于代某的个人债务且应当偿还个人合伙。因合伙人在范永和2008年9月8日退伙时未就合伙账目进行清算，郭某称自己于2008年12月退伙，代某对此又不予认可，故就郭某退伙一事双方并未达成一致，郭某与代某亦未就合伙账目进行清算的情况下，郭某向代某主张双方为民间借贷关系，实有逃避合伙的连带责任之嫌。就郭某借与合伙的x元，属于个人合伙内部对合伙债务分担产生的争议，可通过合伙协议纠纷解决。故对郭某主张代某偿还借款x元并支付2008年9月6日至2010年9月5日利息的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条判决驳回郭某的诉讼请求。
郭某不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判代某返还郭某借款x元并支付利息x元，两项共计人民币x元整。并由代某承担一审、二审全部诉讼费用。理由如下：
郭某于2008年7月8日至9月8日在北京市代某炉具厂（以下简称炉具厂）与代某、范永和一起从事生产炉具的前期准备工作，在此期间代某曾与郭某口头约定炉具厂盈利后郭某拿利润的30％且不用出资只需提供劳务。2008年9月6日，由代某口述，范永和执笔立下字据一份，内容是郭某为代某炉具厂解决资金x元，年息10%,到期本息付清，钱款交付给了代某。2008年9月8日，范永和离开炉具厂。2008年9月11日，郭某和代某立下书面合作约定的字据，内容是我二人合办炉具厂，代某拿利润的70％，郭某拿利润的30%,风险按成共担。2008年底，经代某同意郭某退出了炉具厂。2009年11月5日，郭某持2008年9月6日的字据找到代某，代某表示将2008年9月6日郭某借与炉具厂的x元及10%的利息转为其个人借款，并亲笔立下字据一份，主要内容照抄2008年9月6日所写字据内容，只是在还款人处写明为代某本人。基于上述事实，郭某认为：
一、郭某与代某、范永和三人之间不是合伙关系
一审法院判决认定“虽三人之间无书面约定，但三人均表示对利润分配和风险分担比例曾进行过口头约定”。郭某认为这与事实不符，因为2008年7月8日至9月8日期间三人并没有进行过任何利润分配和风险分担比例的约定，一审庭审中郭某也从来没说过我们三人之间有过利润分配和风险负担的比例，只是代某口头向郭某表示过拿利润的30%。因此，郭某不承认我们三人之间是事实合伙关系，代某所称的我们三人之间的利润分配比例只是其一面之词，没有任何根据。
二、代某应当履行返还借款x元并支付利息x元的义务。一审法院判决认定“虽2009年11月5日字据中还款人处签名为代某个人，但该笔款项与2008年9月6日系属同一笔……故郭某主张的x元本院认定为郭某、代某、范永和三人合伙期间为经营合伙事务所负债务”。郭某认为2008年9月6日的字据和2009年11月5日的两份字据均为借款合同，而借款合同的成立不以是否有合伙关系为前提，虽2009年11月5日的字据以2008年9月6日的字据为基础，但这确实是代某的真实意思表示，确为其本意，他自己同意将x元借款及x元利息转为其个人债务并立下字据就确立了郭某与代某之间的债权债务关系，就应当履行当初的约定，代某不承认是其个人借款不是其不履行还款义务的合法理由，郭某认为一审法院没有注意两份字据在还款人处的变化，只一味考虑了2008年9月6日字据的意思，则顺应了代某个人的想法，是有失公允的。另外一审判决还认定：“因合伙人在范永和2008年9月8日退伙时未就合伙账目进行清算，……郭某向代某主张双方为民间借贷关系，实有逃避合伙的连带责任之嫌”。郭某不认同上述一审判决的观点，郭某主张代某返还借款x元及x元利息，是因为代某答应由其个人偿还，且给郭某写了字据，而郭某2008年底退出合伙经营，代某也是同意的，至于退伙的程序问题，我们也没有进行过约定，如果存在合伙的连带责任，郭某不会逃避，但是这与代某返还借款没有关系，二者不能混为一谈，况且合伙期间制造出了40多台炉子，卖了多少，代某从来没告诉过郭某，这里还有郭某的利益呢，怎能说郭某逃避责任呢
综上，郭某认为代某既然承诺还郭某借款并支付利息且写了字据就应当按照约定执行，法律问题是严肃的，不能随便承诺然后不认账。至于郭某应付的合伙责任郭某不逃避，但是与代某应返还郭某借款无关。恳请二审法院依法改判代某返还郭某借款x元并支付利息
x元。
代某针对郭某的上诉理由答辩称，一审判决认定事实清楚。同意一审法院的判决，请求驳回郭某的上诉请求。郭某向代某主张偿还x元借款，于理不合，于法相悖。2008年7月10日由郭某拉线范永和来我厂入伙投资
x元整（字据上有合伙三人签字）。退伙时，范永和要求把投资款改为借款，其知道钱已经买铁了，没钱给他。代某和郭某也同意给范永和写了证明条，我们三人都签了字。在以前三人就协商过，用我厂房场地一年x元利润分成，郭某与范永和占百分四十，代某占百分之六十，对于郭某，因是他拉的线也算他一份，2008年9月6日今收到的字据还能证明是合伙关系，郭某所说的三人没有合伙关系，没有证据，如果不是合伙，什么事代某一人签字就行了。用不着别人签字。
由于范永和是投资人，因钱太少，生产不了，代某和郭某协商，他出十万元算借款资金分两份拿，并要10%的利息。代某和范永和、郭某达成共识，并在2008年9月6日的第一个x元到了，写了字据三人都签了字，范永和退出后，郭某我俩写了合作约定，代某拿利润70%，郭某拿30%，风险按成分担，3年有效期，我俩合作是他拉线没拉成，他的x元转成投资了，他也同意，如他不同意就不能合作，投了资就是共有财产，通过协商才能支配，投资款和其他开支笔笔入账，有郭某和代某的签字，一个人支配不了出和入，所以郭某说投资转给代某个人还，没有任何证据，把代某给他补的条签字是代某的名字就大做文章，代某以合伙的关系，法人身份签名是应该的，这当不了字据之处的证据。他拿不出能让人相信的证据。差那
x元钱，说十月一日拿来，他没拿，又说年底再拿来，到年底他说没钱，他也不干了，他想一走了之，生产没钱就得停产，倒闭、产品也成废铁了，我俩得做收尾工作。他不做，废铁在代某家是收费的。基于上述的事实和理由，请求北京市第二中级人民法院依公正判决。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有2008年9月6日字据、合作约定、2009年11月5日证明、录音光盘、收款凭证复印件、会计明细账复印件、询问笔录、（2011）顺民初字第X号卷宗中2008年9月8日字据、（2011）顺民初字第X号卷宗中的庭审笔录及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：2008年7月8日至2008年9月8日，代某、范永和与郭某共同参与炉具厂的实际经营和劳动，三人均不获取固定劳动报酬，三人对利润和风险分担比例曾进行过口头约定。综上，三人之间构成个人合伙关系的法律要件。郭某主张代某仅口头表示过给郭某利润的30%，郭某的上述主张不能否认代某、范永和与郭某三人之间就利润和风险分担比例进行过口头约定，据此，郭某主张三人并没有进行过任何利润分配和风险分担比例的约定的上诉理由不成立，本院不予支持。
鉴于2008年9月6日的字据是以北京市代某炉具厂的名义出具，并已计入炉具厂的明细账中，故郭某出借的x元应认定为郭某、代某、范永和三人合伙期间为经营合伙事务所负债务。2009年11月5日代某作为还款人向郭某重新出具了字据，但由于代某系炉具厂的负责人，而2009年11月5日字据中的x元与2008年9月6日字据中的x元亦属于同一笔债务，因此，在代某否认上述x元系其个人债务的情况下，郭某未能提交其他证据证明代某同意将2008年9月6日的字据中x元借款及x元利息转为其个人债务，综上，郭某以2009年11月5日还款人是代某为由，主张2008年9月6日的字据中x元借款及x元利息转为代某个人债务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，郭某的上诉主张不成立，其上诉请求应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费六百五十元，由郭某负担（已交纳）。
二审案件受理费一千三百元，由郭某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长闫飞
审判员胡君
审判员李仁
二○一一年十一月十八日
书记员张奕
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