上诉人（原审被告）北京深明通企业管理有限公司，住所地北京市X区X路X号康泽园小区商业用房二层X号。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人贲某，男，X年X月X日出生，汉族，北京深明通企业管理有限公司办公室主任，住址（略）。
委托代理人杨某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京深明通企业管理有限公司法律顾问，住址（略）。
被上诉人（原审原告）北京大红门亮驿商城有限责任公司，住所地北京市X区X路X号康泽园小区X层、X层。
法定代表人朱某，总经理。
委托代理人张军，北京市大地律师事务所律师。
委托代理人米娜，北京市大地律师事务所律师。
上诉人北京深明通企业管理有限公司（以下简称深明通公司）因与被上诉人北京大红门亮驿商城有限责任公司（以下简称亮驿公司）委托合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）丰民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月9日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官胡君、李某参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
亮驿公司在一审中起诉称：2007年6月8日，亮驿公司（甲方）与深明通公司（乙方）签订《合作协议书》及相关补充协议。《合作协议书》第一条约定：甲方将位于北京市X区X路X号康泽园15-X栋X-X层的产权物业，面积约为x平方米的商业用房，全面委托乙方经营管理。合作期限为20年，即自2007年6月1日起至2027年5月31日止。第三条约定：乙方负责全面管理数码通讯商城，包括策某、招某宣传、日常经营管理等。第四条约定：合作期内，因乙方原因导致双方确认的运作方案无法实施的，甲方有权提出解除协议，不予赔付乙方在合作期间的一切投入。亮驿公司与深明通公司签订的《补充协议之一--深明通数码通讯城运营管理分配方案》再次约定：亮驿公司全面委托深明通公司对物业进行运营管理，深明通公司负责对外招某。2007年7月12日，亮驿公司与深明通公司签订了《补充协议（之四）》，第三条约定：深明通公司应于2007年8月30日前完成招某计划的50%。亮驿公司与深明通公司签订《合作协议书》及相关补充协议后，亮驿公司依约提供了商业用房及相关设施，但深明通公司却未能按照协议约定完成招某，也未能对商城妥善经营管理。按照协议约定及招某计划，深明通公司应于2007年8月30日前招某达到500户。但直到2007年底，商城入住商户只有几十户。同时，商城在经营期间，因深明通公司未能尽到妥善经营管理的义务，商城经营管理混乱，无法正常经营。到2008年春节以后，因深明通公司经营管理不善，商城经营秩序混乱，深明通公司也未能继续招某，数码城经营陷入困境，大量租户先后退出，并要求赔偿。商城无法继续经营。之后，深明通公司又违反协议约定的房屋使用用途，未经亮驿公司同意，擅自将部分房屋改建为所谓的“胶囊旅馆”。因改建旅馆未经公安机关及相关部门批准，商城已被公安机关查处。另外，改建旅馆因没有按规定完善消防设施，存在大量安全隐患。深明通公司未能按照协议约定完成招某计划，未能尽到妥善经营管理商城的义务，擅自改变协议约定的房屋用途，已构成多项根本违约，导致合同无法继续履行。故亮驿公司诉至法院请求判令：1、解除亮驿公司与深明通公司2007年6月8日签订的《合作协议书》；2、深明通公司腾退亮驿公司根据2007年6月8日《合作协议书》向其提供的北京市X区X路X号康泽园15-X栋X-X层商业用房；3、深明通公司承担本案诉讼费用。
深明通公司在一审中答辩称：不同意亮驿公司解除《合作协议书》和腾房的诉讼请求。一、亮驿公司诉称2007年7月12日亮驿公司与深明通公司签订的《补充协议（之四）》规定在2007年8月30日前完成招某计划的50%，招某未达到500户，没有根据；亮驿公司据此起诉已过诉讼时效，丧失法律保护的权利，深明通公司不予认可。首先，双方未签订有共同确认详细招某计划，达到50%只是一个模糊的概念，没有明确的计划方案，无相关依据；其次，亮驿公司实际提供给深明通公司只有5495.89平方米，与亮驿公司在协议中和宣传册上所称有很大悬殊；再次，在补充协议中约定2007年8月30日完成招某与亮驿公司在其所印宣传画册中宣称2007年8月28日对外隆重招某，属于前后矛盾，两天时间不可能招某几百家商户。深明通公司无论何时所招某出租的商铺，亮驿公司一直在收取租金和保证金。截止目前深明通公司已出租长期摊位141个，短租174个，合计315个。亮驿公司收取长租租金（略）元，短租租金（略）元，总计（略）元。亮驿公司对深明通公司于8月30日后的招某行为已认可，深明通公司招某率已达到65%以上，期间亮驿公司也未提出任何异议，说明亮驿公司认可了深明通公司的招某工作符合双方约定，深明通公司不存在违约；最后，亮驿公司涉嫌有预谋的恶意解除合同。二、根据约定，深明通公司只负责前期装修、招某、宣传、开业、管理等，收取物业管理费、工商、税费、水电费的工作，没有为商户代为经营的义务，经营是商户自负盈亏与深明通公司无关，管理混乱没有依据，商户退出与深明通公司无关。经营出现混乱是由亮驿公司历史遗留问题造成。三、从2008年底，亮驿公司为逃避以前商户追债，便失去踪迹，其不作为行为致使深明通公司无法开展工作，导致后来无法正常招某。四、深明通公司引进商户将三层出租作为一楼及二楼的配套设施的库房及宿舍，由于联系不上亮驿公司，不能将租金转付亮驿公司，亮驿公司称深明通公司没按约定使用房屋是没有根据的，不能成为支持亮驿公司诉讼请求的理由。五、本案合同不是单纯的委托合同，本案合同包括两部分合同关系：第一部分初期亮驿公司委托深明通公司对涉案物业招某、策某、宣传，属于委托合同关系；第二部分亮驿公司提供涉案物业20年租赁使用权，深明通公司投入前期启动资金，双方协作型联营数码通讯城20年，并按比例即时分配利益，属于协作型联营合同关系。
一审法院经审理查明：2007年6月8日，亮驿公司（甲方）与深明通公司（乙方）就共同打造、运营“北京大红门深明通数码通讯城”一事签订《合作协议书》，约定：甲方将合法拥有的位于北京市X区X路X号康泽园15-X栋X至X层的产权物业，面积约为x平方米的商业用房，全面委托乙方经营管理[甲方须出示物业权证并将复印件作为本协议的附件]；合作期限为20年，即自2007年6月1日起至2027年5月31日止；双方共同确认“北京大红门深明通数码通讯城”运作方案及收益分配方案；双方各委派2名财务人员成立财务部；甲方的权利与义务：合法提供北京市X区X路X号康泽园15-X栋X至X层约x平方米的场地，并保证场地内商业用水、电、气、冷暖及消防等硬件设施的齐备，各项使用指标合格；承诺合作期内不转变产权（含抵押），如转变产权，本合作协议及补充协议的一切条款，应作为不变的附带条件通知承让方，并履行应尽义务；无偿为乙方提供办公用房两套约200平方米；监督数码通讯商城运作方案的实施；执行双方确认的收益分配方案，承担合作期前商城遗留的各项费用；提供商户租赁合同及相关协议；全面负责处理、协调政府及相关部门对商城的各项对接事宜；委派2名财务人员。乙方的权利与义务：负责全面管理数码通讯商城，包括策某、招某宣传、日常经营管理等；承担双方确认的运作方案，支配数码通讯商城各项费用；委派2名财务人员，负责财务核算工作。违约处理：合作期内，如甲方产权转让、抵押拍卖等原因导致经营场地无法正常使用，由此给乙方造成的经济损失，甲方须按整体运营收益的3%赔付给乙方，乙方有权解除本协议；合作期内，因乙方原因导致双方确认的运作方案无法实施的，甲方有权提出解除协议，不予赔付乙方在合作期间的一切投入。双方对协议的内容变更或补充应采用书面形式，并由双方签字、盖章作为协议附件，附件与本协议具有同等法律效力；本协议经甲、乙双方签字、盖章即行生效。
同日，亮驿公司（甲方）与深明通公司（乙方）签订《关于深明通数码通讯城收益分配方案》、《补充协议之一—深明通数码通讯商城运营管理分配方案》、《补充协议之二—解决亮驿商城遗留问题》、《补充协议之三—关于深明通数码通讯城收益分配方案的补充》，分别对商城的运营管理、收益分配、遗留问题，包括将亮驿商城一楼烤鸭店（面积约1000平方米）承租后转入数码通讯商城等进行了补充约定。
2007年7月12日，亮驿公司（甲方）与深明通公司（乙方）就乙方人事变动后招某、开业等事宜签订《补充协议（之四）》，约定：深明通公司经过股东变更人事变动后，仍由刘展任法定代表人，主持该公司全面工作；2007年6月8日，亮驿公司与深明通公司签订的合作协议及补充协议继续有效；市场内外装修即日动工，于2007年9月10日全部完工；2007年8月30日前完成招某计划的50%；“深明通数码城”于2007年10月正式开业。
上述协议签订后，双方开始依约履行合同。2007年9月28日，“深明通数码城”开业试营业。
2008年4月28日，亮驿公司（甲方）与深明通公司（乙方）鉴于一层烤鸭店区域目前经营的实际情况，为避免损失，减少资金压力，解决饭馆区域的租赁问题，签订《补充协议（之五）--关于解决租赁一层烤鸭店区域的方案》，约定：双方同意再租赁烤鸭店3个月（即从2008年5月1日起至7月31日止），并同意于2008年7月31日在终止租赁烤鸭店，若3个月后双方仍需继续租赁烤鸭店场地进行经营，双方可另行协商，如不再继续租赁烤鸭店场地，双方则共同解决现有商户租赁合同期内遗留问题等。
2008年，深明通数码通讯商城停业，不再经营。目前，深明通数码通讯商城一层:原由双方承租烤鸭店的场地已不再承租,现为郭氏富侨足疗、恩义担保公司、史大姐修脚店，与本案已无关联；一小部分由深明通公司转租给他人经营大宝台球厅、骄慧霞便利店、通运祥柯桥提货处，其余场地空置。商城二层场地全部空置。商城三层场地分为二部分：一部分场地由深明通公司租赁给第三方经营“来缘居公寓”，进行出租；另一部分为鸿盛宾馆。
一审法院判决认定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。亮驿公司与深明通公司签订的《合作协议书》约定，亮驿公司将合法拥有的位于北京市X区X路X号康泽园15-X栋X至X层的产权物业，面积约为x平方米的商业用房，全面委托深明通公司按双方确认的数码通讯商城运作方案，进行数码通讯商城的策某、招某宣传、日常经营管理、物业管理等，并通过双方签订的收益分配方案来确定亮驿公司的收益及支付深明通公司委托报酬的方式，故双方签订的《合作协议书》符合委托合同性质，该合同系双方当事人真实意思表示，且未违反有关法律法规的强制性规定，应为有效合同。双方当事人均应依约履行各自义务，以实现订立合同的目的。但是，深明通数码通讯商城自2007年9月28日开业试营业后，已于2008年停业，至今商城场地大部分空置，其余由深明通公司出租一层的大宝台球厅、骄慧霞便利店、通运祥柯桥提货处和三层的来缘居公寓，与数码通讯商城经营范围无关，且深明通公司提供的证据亦不足以证明其上述出租行为征得了亮驿公司的同意。由此可见，目前亮驿公司与深明通公司签订的《合作协议书》所约定委托运作数码通讯商城之合同目的已经无法实现，故作为委托方的亮驿公司提出解除双方于2007年6月8日签订的《合作协议书》，腾退亮驿公司根据2007年6月8日《合作协议书》提供的北京市X区X路X号康泽园15-X栋X-X层商业用房的请求，并无不妥，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条的规定，判决：一、解除亮驿公司与深明通公司签订的《合作协议书》；二、深明通公司于该判决生效之日起三十日内向亮驿公司腾退北京市X区X路X号康泽园15-X栋X-X层除鸿盛宾馆、恩义担保公司、郭氏富侨足疗、史大姐修脚店外的商业用房。
深明通公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判驳回亮驿公司一审诉讼请求或发回重审。本案全部案件受理费由亮驿公司承担。
理由如下：一、关于本案事实。
2007年6月8日，亮驿公司与深明通公司以及涉案房产权利人朱某共同签订了《合作协议书》及《关于深明通数码通讯城收益分配方案》。嗣后，又陆续签订了五份补充协议。通过上述协议共同确立了为期20年的协作型联营合同关系。约定：亮驿公司提供拥有合法产权的康泽园15一X栋X一X层x平方米物业，深明通公司投入启动资金，深明通公司与亮驿公司协作型联营数码通讯城20年，并按比例及时分配利益；合同还约定，亮驿公司与深明通公司招某的商户签订租赁合同，租金、保证金由亮驿公司收取，“成本基数收入”为亮驿公司固定利益（保底条款），等等。合同订立后，深明通公司投入人、财、物，进行装修、策某、宣传、招某、经营管理。截至2007年10月深明通公司招某完成长期租赁摊位141个、短期租赁摊位221个。亮驿公司只提供了该物业5495.89平方米用于联营，且已收取租金1550万元，但至今拒不分配利益给深明通公司。联营期间，涉案物业因亮驿公司另案债务纠纷被法院执行查封，商户因此纷纷停业，造成深明通公司招某受阻。亮驿公司据此推究深明通公司违约，并通过恶意诉讼，企图迫使商户和深明通公司离场，获取不当得利。鉴于本案合同约定，亮驿公司提供拥有合法产权的康泽园15-X栋X-X层x平方米物业，但该物业合法产权人为朱某。朱某参与签约时具有双重身份：一为代表亮驿公司的法定代表人；二为代表提供拥有合法产权的自然人，且亮驿公司与朱某财产混同。据此，应认定本案合同表面上由亮驿公司与深明通公司联营，实际由朱某以亮驿公司名义与深明通公司联营，朱某应当承担本案合同责任。根据《关于深明通数码通讯城收益分配方案》第一条、第二条、第三条计算，亮驿公司应付深明通公司长租收益386.2051万元、短租收益115.62万元，合计人民币501.82万元，亮驿公司截至2007年10月收取联营租金1550万元后，未分配利益给深明通公司，已构成违约。为此，深明通公司以亮驿公司违约为由，另案起诉亮驿公司和朱某，要求立即给付深明通公司收益分配款、赔付利息损失（本息合计641万元）。上述两案属于同一合同纠纷，一审决定两案合并审理，后又分开审理。
二、一审未依法追加本案必须共同进行诉讼的当事人，显然程序违法。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。《最高人民法院关于适用
若干问题的意见》第57条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。深明通公司一审提出本案应追加朱某参加诉讼，一审法院未依法追加本案必须共同进行诉讼的当事人，显然程序违法。另外，根据亮驿公司的诉讼请求，涉及到腾退房屋的问题，而房屋是又由很多承租人承租。我们不是承租人。长租户已缴纳了20年的租金，判决腾退则处理结果与他们有法律上的利害关系，应当追加租户作为第三人参加诉讼。一审缺失当事人，程序违法。
三、一审认定事实错误。
1、一审法院将本案联营合同错误认定为委托合同。
合同性质与合同的主要条款密切相关，判断合同的性质应着重审查合同的主要条款。纵观本案主合同（《合作协议书》与《关于深明通数码通讯城收益分配方案》）和补充协议（《补充协议》1-5）的主要条款可以确定，本案不是单纯的委托合同，本案合同历经不同阶段逐步修订完成，主要确立两部分合同关系：第一部分，属于初期（2007年10月前）委托合同关系，主要约定：亮驿公司委托深明通公司对涉案物业装修、招某（租）、策某、宣传；第二部分，属于协作型联营合同关系，主要约定：亮驿公司提供涉案物业20年租赁使用权，深明通公司投入前期启动资金以及经营管理的部分开支，双方协作型联营数码通讯城20年；约定租金、保证金由亮驿公司收取，“成本基数收入”为亮驿公司固定利益（保底条款），超出固定利益部分按比例即时分配；物业管理费由深明通公司收取用于日常开支（重大装修、维修费用按利益分配比例分担），水、电、暖、气、工商税费由深明通公司代收代缴。本案合同关系符合《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定的协作型联营合同关系成立要件。一审法院将本案联营合同错误认定为委托合同，显然认定事实错误。
2、一审法院将承租户因亮驿公司原因无法正常经营，错误认定为深明通公司停业。
本案合同的目的是，通过深明通公司招某出租和管理物业联营20年，即时分配租金收入。深明通公司招某完成长期（20年）租赁摊位141个，短期租赁摊位221个、亮驿公司已收取租金（略）元，合同目的基本实现，深明通公司对租赁场地的物业管理一日都未停止。长租户承租场地后有权行使物权占有与用益权，对此，深明通公司没有征求亮驿公司同意的义务。一审法官在本案审理过程中违反中立原则，多次出面干预长租户行使上述权利，并以此推究深明通公司的责任，显然不当。深明通公司招某对长租户的承诺使本案合同具有事实上的关联性，亮驿公司单方解除合同无疑会影响其他合同的旅行，显然不符合保障市场交易、促进经济发展的合同立法的目的，不符合谦抑原则。
3、亮驿公司的诉讼主张是行使合同约定解除权，一审法院未依诉请择判。
亮驿公司依涉案合同第四条第2款约定行使合同解除权，一审法院应依法审查该约定解除条件是否成就，并依诉请择判。合同解除权的行使，必须以约定解除条件成就为前提，并依《中华人民共和国合同法》第九十六条规定旅行通知义务。在亮驿公司拒不与深明通公司结清处理委托事务的费用与报酬；拒绝支付深明通公司联营应分利益违约的情况下，深明通公司依《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条规定行使抗辩权、依《中华人民共和国合同法》第一百一十九条采取适当措施防止损失的扩大，并不构成违约。
亮驿公司作为违约方应依《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定承担继续履行合同、赔偿深明通公司损失的责任，亮驿公司无权单方解除本案合同，本案约定解除条件未成就，其本案诉请本应予驳回。一审法院以承租户因亮驿公司原因承租场地后无法正常经营，认定本案合同目的已无法实现判决解除本案合同显然不当。
4、一审判决深明通公司向亮驿公司腾退涉案物业显然错误。
依本案合同约定，深明通公司的义务是投入前期启动资金，负责招某和物业管理。涉案物业出租方是亮驿公司，承租方为众多商户，租金由亮驿公司向商户收取，深明通公司显然没有向亮驿公司腾退涉案物业的义务。一审判决深明通公司向亮驿公司腾退涉案物业显然错误。
综上，亮驿公司和朱某与深明通公司建立20年的联营合同关系后违约在先，亮驿公司无权行使本案约定解除权。涉案物业出租方是亮驿公司，承租方为众多商户，租金是亮驿公司收取的，亮驿公司要求深明通公司腾退涉案物业的诉请不成立。亮驿公司收取众多商户巨额租金（部分为一次性收取20年租金）后恶意毁约，亮驿公司的本案诉讼实属恶意，本应予驳回。
亮驿公司针对深明通公司的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清，同意一审法院的判决，请求驳回深明通公司的上诉请求。首先，深明通公司的上诉理由不成立，与事实相悖。其次，深明通公司主张应追加租户为本案第三人的上诉理由，在一审过程当中没有提到过。本案是合同签订双方之间的合同纠纷，我方要求深明通公司腾退其控制的物业，意味着要求其移交管理权，与其他人没有任何的关系，非必要共同诉讼。其他人与亮驿公司或深明通公司之间的关系应当另案解决，无须在本案当中解决。所以深明通公司的上诉理由不成立应予驳回。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有亮驿公司提供的《合作协议书》、《补充协议之一--深明通数码通讯商城运营管理分配方案》、《补充协议（之四）》、商户租赁合同、退租申请、退租协议，深明通公司提供的《合作协议书》、《关于深明通数码通讯城收益分配方案》、《补充协议之一--深明通数码通讯商城运营管理分配方案》、《补充协议之二—解决亮驿商城遗留问题》、《补充协议之三—关于深明通数码通讯城收益分配方案的补充》和图纸、《补充协议（之四）》、《补充协议（之五）--关于解决租赁一层烤鸭店区域的方案》、商品房买卖合同、开业照片、摊位认租协议书和收据，法院勘验照片、勘验笔录及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：亮驿公司与深明通公司签订的《合作协议书》约定，亮驿公司委托深明通公司进行数码通讯商城的策某、招某宣传、日常经营管理、物业管理等，因此，双方签订的《合作协议书》并不具备联营的法律要件，一审法院认定《合作协议书》具有委托合同性质，于法有据。深明通公司主张双方签订的《合作协议书》具有联营合同性质的上诉理由不成立，本院不予支持。鉴于深明通数码通讯商城自开业试营业后，现已停业；目前商城场地大部分空置，其他租户的经营亦与数码通讯商城经营范围无关。综上，亮驿公司与深明通公司签订的《合作协议书》合同目的已经无法实现，继续履行合同存在现实困难，一审法院综合考虑上述情况，判决解除双方签订的《合作协议书》，处理并无不当。双方解除合同后，深明通公司继续对数码通讯商城进行日常经营与物业管理等工作已无合同依据。据此，亮驿公司要求深明通公司腾退房屋，其实质为交接物业管理权，并撤出数码通讯商城，故该项诉讼请求有事实与法律依据，且本案处理结果亦未影响案外人的权利，深明通公司主张一审法院未追加朱某与涉案物业租户为本案第三人，程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，深明通公司的上诉主张不成立，其上诉请求应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七十元，由北京深明通企业管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费七十元，由北京深明通企业管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长闫飞
审判员胡君
审判员李某
二○一一年十一月十七日
书记员王静
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