最高法院刑事判決九十六年度臺上字第七五六五號
上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被告甲○○
選任辯護人王寶蒞律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國九十四年三月九日第二審判決（九十三年度少連上訴字第九九三號，起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一○一七七號），提
起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由書並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決
不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規
定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法
律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）、原判決雖以
被告甲○○砍林偉民頭部一刀後，未再繼續砍殺林偉民，周英哲亦未朝林
偉民身體要害砍殺，而認被告並無殺人之故意。惟頭部為人體之要害，且
為極脆弱之部位，而西瓜刀則為極鋒利之銳器，如以銳利之西瓜刀揮砍人
之頭部，極易造成死亡之結果。被告對林偉民揚言：「你不相信我會讓你
的頭開花」、「你以為我不敢砍你」，復持銳利之西瓜刀自上往下揮砍攻
擊林偉民頭部，並續由周英哲接手持該西瓜刀繼續下手狠重砍向林偉民之
身體多刀，被告且毆打林偉民，致林偉民受有頭皮裂傷長四公分、左上肢
多處開放性傷併尺骨開放性骨折、多條肌腱斷裂、第四及五掌骨開放性骨
折、尺神經斷裂、尺動脈斷裂及右小腿多處擦傷等嚴重傷害。則被告主觀
上有殺人之犯意，客觀上有著手殺人行為之實行，並與周英哲共同為之。
原判決認被告無殺人之故意，其自由心證職權之行使，有違經驗法則。（
二）、被告與周英哲共同持銳利西瓜刀砍殺林偉民，致林偉民受有上開嚴
重傷害。苟認被告無殺人之故意，至少亦有共同使人受重傷之故意，原審
未予審酌，僅認被告共同傷害人之身體，其自由心證職權之行使，難認無
違背經驗法則及論理法則云云。
惟查：原判決撤銷第一審論處被告共同殺人未遂罪刑之判決，就起訴
之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告共同傷害人之
身體罪刑（累犯，處有期徒刑二年六月），已詳敘其所憑之證據及認定之
理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之取捨及證據之
證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，
茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。刑法殺人未遂罪之成立，
以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未生死亡結果為要
件。行為人有無殺人犯意之主觀要件，既關係罪責之成立與否，除應憑證
據予以證明外，且不容有合理性懷疑之存在。故持刀砍人成傷，究係殺人
未遂或傷害即應綜合行為當時情況，視其所持兇器類別、下手輕重、砍
向部位及如何住手等各情為斟酌取捨，以為探究其主觀犯意之判斷。非謂
一經持刀或以刀砍人，即必有殺人之故意。原判決已說明被告或周英哲俱
與林偉民無任何糾葛夙怨，雙方僅因燃放鞭炮時之偶發爭執，被告等尚不
致因此萌生殺人動機；及被告雖持西瓜刀砍中林偉民頭部左側一刀，但僅
使林偉民受有頭皮四公分裂傷，而周英哲自未再繼續揮砍林偉民之被告手
中取走該西瓜刀後，固有接續砍向林偉民手、腳，但未朝其身體要害處下
手，則依渠等下手之輕重程度、所砍部位及嗣係自行住手等情，尚難認被
告及周英哲有戕害林偉民生命之故意；暨參酌其餘卷證資料，本於事實審
法院職權推理之作用，而憑以認定被告僅係基於傷害故意，共同砍傷林偉
民之依據及理由。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據
法則之情形。茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既未依據卷內資料，具體
指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以被告係持銳利西瓜刀朝林偉民
頭部砍下，及依林偉民所受傷勢，可見被告主觀上有共同殺人之犯意，客
觀上有共同著手殺人行為之實行云云，據以指摘原判決違法，係以自己之
說詞為不同之評價，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明
之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭執，難認係適法之第三審上訴理
由。又原判決既已明白認定被告係基於普通傷害之犯意，而共同持西瓜刀
砍傷及毆打林偉民，對於被告無使人受重傷之犯意，亦已詳加審酌，況檢
察官於事實審言詞辯論終結前，並未主張被告有使人受重傷之犯意，其待
上訴本院後再為爭執，並非依卷內資料執為指摘。上訴意旨，徒就原判決
已明白論斷之事項，再漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和
法官吳信銘
法官徐文亮
法官張春福
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月三十一日
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