山东省高级人民法院
民事判决书
（2003）鲁民三终字第X号
上诉人（原审被告）：菏泽旅行社有限公司。住所地：菏泽市牡丹区X路建设大厦七楼。
法定代表人：李某某，董事长。
委托代理人：张某某，男，X年X月X日出生，汉族，菏泽旅行社有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：王某某，男，1950年3月出生，汉族，菏泽市牡丹区政府干部，住（略）。
委托代理人：李某，菏泽市牡丹区法律援助中心律师。
上诉人菏泽旅行社有限公司（以下简称菏泽旅行社）因与王某某著作权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2002）临民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。菏泽旅行社的法定代表人李某某、委托代理人张某某，王某某的委托代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，王某某系山东省摄影家协会会员，其作品曾在中国盆景艺术家协会、山东省摄影家协会和邯郸市摄影家协会等举办的大奖赛、展览中多次获奖。王某某成功摄制了牡丹系列照片，菏泽旅行社未经王某某同意，亦未向王某某支付报酬，擅自使用王某某的作品为自己制作广告牌作宣传。
原审法院认为，王某某对其拍摄的牡丹系列照片享有完整的著作权。菏泽旅行社未经王某某许可，亦未向王某某支付报酬，擅自使用王某某的作品制作广告牌为自己作宣传，严重侵犯了王某某的著作权，应承担相应的民事责任。王某某作为山东省摄影家协会会员，其拍摄的作品亦多次获奖，享有较高的价值，其根据法律规定要求菏泽旅行社停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失（略）元有其事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十四条、第一百三十四条，《中华人民共和国著作权法》第四十六条、第四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第四十条、第一百二十条、第一百三十条之规定，判决：一、菏泽旅行社立即停止使用王某某的摄影作品；二、菏泽旅行社在当地市级以上媒体上向王某某公开赔礼道歉；三、菏泽旅行社赔偿王某某经济损失（略）元。上述二、三项于判决生效后十日内履行。案件受理费410元，由菏泽旅行社负担。
菏泽旅行社不服上述判决上诉称，1、一审法院认定菏泽旅行社侵犯王某某著作权的事实错误。上诉人具有独创性的广告牌是上诉人单位的员工参照菏泽、洛阳等地的牡丹，独立创造、加工制作而成，广告牌上的牡丹照片，与王某某的作品不同，根本就不是王某某的作品，上诉人使用自己创作的作品无需经王某某同意，也没有必要向王某某支付报酬，更没有侵犯王某某的著作权，因此一审法院认定菏泽旅行社擅自使用王某某的作品侵犯著作权事实错误。2、一审法院判决菏泽旅行社向王某某赔礼道歉并赔偿损失（略）元没有法律和事实依据。菏泽旅行社制作和使用自己创作的作品，没有违反法律规定，也没有给王某某造成经济损失，王某某没有提出证据证明其受到了经济损失。请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人王某某答辩称，菏泽旅行社侵权行为事实清楚，证据充分确实，其上诉理由既没有证据证明，也不符合法律规定，请求依法驳回菏泽旅行社的上诉。
二审期间，菏泽旅行社向本院提供了制作广告牌所用的原始照片及广告牌的照片各一张，另提供了菏泽市太平洋广告公司制作广告牌的说明一份和该公司的收据一张，目的是证明广告牌是由太平洋广告公司根据菏泽旅行社提供的底片制作的，并没有使用王某某的摄影作品。经本院审查，菏泽旅行社提供的广告牌照片与王某某一审时提交的广告牌照片并不一致。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案涉及的两张牡丹照片系王某某所拍摄，该照片属于摄影作品。王某某作为照片的作者，对上述两张照片依法享有著作权。菏泽旅行社未经王某某许可，亦未向其支付报酬，擅自使用王某某的照片制作广告牌的行为，已构成对王某某摄影作品所享有著作权的侵害。菏泽旅行社在二审期间提供的证据并不能证明一审认定的侵权广告牌不是其制作的，同时，菏泽旅行社一审期间无正当理由不出庭参加诉讼，这些证据也不属于一审期间因正当理由而未发现的证据，因此不属于二审程序中的新证据，本院不予采纳。菏泽旅行社关于未使用王某某的摄影照片的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。但因本案涉及被侵权的两张照片并非王某某的获奖作品，因此从该摄影作品的价值以及菏泽旅行社侵权的时间等因素综合考虑，原审法院判决菏泽旅行社赔偿王某某经济损失（略）元略重，本院适当予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省临沂市中级人民法院（2002）临民三初字第X号民事判决第一、二项；
二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2002）临民三初字第X号民事判决第三项；
三、菏泽旅行社赔偿王某某经济损失5000元，于判决生效后十日内履行。
一审案件受理费410元，由菏泽旅行社承担；二审案件受理费410元，由菏泽旅行社承担210元，由王某某承担200元。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
审判员许俊美
代理审判员柳维敏
二○○三年三月十二日
书记员(代)闫文军
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