原公诉机关广西壮族自治区X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某。
辩护人董某某，宏民律师事务所律师。
贺州市X区人民法院审理贺州市X区人民检察院指控原审被告人谢某犯盗窃罪一案，于2011年7月22日作出（2011）贺八刑初字第X号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派代理检察员刘燕出庭履行职务，上诉人谢某及辩护人董某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年12上旬，被告人谢某与在广西龙水金矿张公岭选矿厂做工的李某、李某清（二人均已判刑）合谋盗窃张公岭选矿厂的铅精矿。2005年12月14日凌晨2时许，谢某驾驶农用车伙同刘祥清（另案处理）窜到张公岭选矿厂找到当日值班的李某，李某带谢某和刘祥清找到李某清后便假装去巡夜。谢某当即交给李某清现金人民币5000元作为李某和李某清的酬劳，李某清即带谢某、刘祥清到选矿厂堆放铅精矿的地方，并协助二人将张公岭选矿厂的144包铅精矿（价值人民币x.32元）抬上农用车盗走。事后，李某清和李某各分得赃款2500元。案发后，公安机关追缴被盗的铅精矿发还被害人。2011年4月16日，公安人员在贺州市X区泰和酒店X号房间将网上在逃人员谢某抓获。原判认定上述事实的证据有唐××的报案陈述，同案人李某、李某清的供述，证人陈××、林×、徐××、倪福×、倪×枝、刘××的证言，现场勘验检查笔录，现场方位图及照片，扣押物品笔录及清单，发还物品清单，龙水金矿磅码单，龙水金矿化验室化验单，贺州市价格认证中心估价证明书，贺州市X区人民法院（2006）八刑初字第X号刑事判决书，贺州市公安局城北派出所的抓获经过，被告人谢某的供述等证据。
原判认为，被告人谢某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人谢某积极实施犯罪行为，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢某在公安机关侦查阶段如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人谢某自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币四千元。
上诉人谢某提出其没有提起犯意且在共同盗窃犯罪中起次要作用，是从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人辩称：1、上诉人的行为属收购赃物行为；2、上诉人没有提起犯意，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；3、上诉人已全部退赃且没有给被害单位造成损失，原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2005年12月14日凌晨2时许，上诉人谢某驾驶农用车伙同刘祥清、李某、李某清共同盗窃广西龙水金矿张公岭选矿厂的铅精矿144包，价值人民币x.32元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，原判定罪准确。辩护人提出上诉人的行为属收购赃物行为的意见，经查，上诉人谢某在作案前与同案人李某共同商量盗窃，后上诉人准备作案工具，直接实施盗窃行为并将盗窃所得财物转移藏匿，这一系列的犯罪行为符合盗窃罪的构成要件，故对该辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，上诉人谢某积极实施犯罪行为，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对上诉人谢某及辩护人提出谢某没有提起犯意，在共同犯罪中起次要作用，是从犯的辩解及辩护意见，经查，上诉人谢某参与合谋盗窃，提供作案工具并寻找藏匿赃物的地点，积极实施盗窃犯罪，符合刑法第二十六条规定的主犯基本特征，原判认定谢某为共同犯罪的主犯并无不当，上述辩解及辩护意见因与本案事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。对辩护人提出上诉人已全部退赃且没有给被害单位造成损失的意见，经查，本案被盗铅精矿系公安机关在侦查阶段依法追缴后发还被害单位，而并非上诉人主动退出赃物给被害单位的行为，故对该辩护意见，本院不予采纳。原判根据上诉人谢某的犯罪事实、性某、社会危害程度处以相应的刑罚，量刑适当。上诉人谢某及辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚，理由不充分，本院不予采纳。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陈益林
代理审判员朱展智
代理审判员关熠
二0一一年八月三十一日
书记员陈小坤
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