上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民五(知)初字第X号
原告华东师范大学出版社，住所地：上海市X路X号。
法定代表人朱某某，该社社长。
委托代理人丁晓文，上海市中建律师事务所律师。
委托代理人王萍，上海市中建律师事务所律师。
被告吉林教育出版社，住所地：吉林省长春市X街X号。
法定代表人邵某某，该社社长。
委托代理人徐海，江苏唯衡律师事务所律师。
委托代理人辛晓斌，江苏唯衡律师事务所律师。
原告华东师范大学出版社(下称华师大出版社)与被告吉林教育出版社(下称吉教出版社)不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。2002年8月29日、2003年7月8日，本院先后两次对某案公开开庭进行了审理。原告华师大出版社的委托代理人丁晓文、王萍，被告吉教出版社的委托代理人徐海、辛晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华师大出版社诉称：2000年6月起，原告出版、发行了《21世纪新概念教辅读题与做题》(下称《读题与做题》)丛书，该丛书包括初中及高中部分。原告提出了从读题入手，结合做题这一教辅读物编写的新概念，并将该丛书书名的主要部分确定为“读题与做题”。在版式和编排体例上，原告借鉴中国传统的眉批法，使用了双栏版式，左栏由一组题型组成，分为典型题型、同类变式、能力提高三种题型，右栏为要点评注，包括题目的出处、考查目的、方法评点。同时，该丛书的开头部分有出版人致词、主编自述，每一单元的开头有学习目标，其主要内容由上述一组题型组成。2001年6月起，原告出版、发行了《读题与做题》丛书的第二版。原告出版、发行的《读题与做题》丛书深受广大读者的欢迎，并于2001年6月获得第十届全国教育图书展“优秀畅销图书奖”，故该丛书在中学教辅读物中已成为知名商品，其书名中的“读题与做题”、版式、编排体例的特点均是原告所特有的。
2001年7月，被告吉教出版社出版、发行了《读题做题与发散思维·创新能力训练》丛书(下称系争丛书)。被告在系争丛书的封面显著部位，以特大字体标出“读题做题”字样，将“与发散思维·创新能力训练”缩小并淡化置于“读题做题”字样下方。原告认为，系争丛书书名的主要部分与原告出版的《读题与做题》丛书书名的主要部分相同，会导致消费者的误认。此外，系争丛书还擅自采用了与原告的《读题与做题》丛书相同的双栏版式，相似的编排体例。原告认为，被告的上述行为足以使系争丛书与原告的《读题与做题》丛书相混淆，造成普通消费者将系争丛书误认为原告的《读题与做题》丛书。被告出版、发行系争丛书后，原告的《读题与做题》丛书的市场占有率受到了很大的影响，故被告的上述行为已构成不正当竞争。据此，原告请求法院判决：1、确认被告出版、发行系争丛书(初中、高中分册)的行为为不正当竞争行为；2、被告停止出版、发行系争丛书(初中、高中分册)，并在《中国图书商报》上向原告赔礼道歉；3、被告赔偿原告经济损失人民币563，907.72元。
原告提交的证据有：原告出版的《读题与做题》丛书、《读题与做题》丛书在全国教育图书展获“优秀畅销图书奖”的奖状、《读题与做题》丛书的广告及广告费用、被告出版的系争丛书、被告在《中国图书商报》上刊登的系争丛书的广告、原告购买系争丛书的发票、系争丛书在上海书城销售的照片、吴晓茅的信函、《出版合同》及《备忘录》、(2002)沪证经字第X号公证书、上海简博市场研究有限公司《有关教辅图书调查简要报告》、《读题与做题》丛书盈亏表、(2002)沪证经字第X号公证书、《读题与做题》丛书创编的原始文档及选题论证表、原告2002年度选题计划申请报告及教育部批复、《读题与做题》丛书申报表及总体设计、《读题与做题》丛书样张及催稿通知、对某永庆的调查笔录、卢大中的证词、蔡上鹤的证词、倪明的证词等。
被告吉教出版社辩称：被告在出版、发行系争丛书的过程中不存在不正当竞争行为。首先，原告出版的《读题与做题》丛书不具有知名商品的特点，故不属于知名商品。被告自1996年起即以“读题＋做题”的传统结构模式出版教辅读物，这已成为被告出版的教辅读物的特色；“读题与做题”是人所共知的教学规律之一，不能成为原告出版的《读题与做题》丛书特有的名称；从教辅读物的发展历史来看，眉批、双栏版式、出版人致词、典型题、变式题、提高题等均不是原告首创，故上述版式、编排体例不是原告出版的《读题与做题》丛书所特有的。其次，被告出版的系争丛书与原告出版的《读题与做题》丛书在许多方面存有不同之处，不足以使消费者产生混淆。例如，两套丛书书名的全称完全不同，且封面和封底的装潢亦截然不同。再如，两套丛书的版式不同，系争丛书仅在“自读典型题”部分采用双栏版式，并在右栏采用眉批形式，冠以“精要题说”字样。又如，两套丛书的编排体例不同，系争丛书的题型分为自读典型题、试解变式题、冲刺提高题三种，原告出版《读题与做题》丛书的题型则分为典型题型、同类变式、能力提高三种等。最后，消费者购买教辅图书这一特殊商品时，不会仅以书名作为选择标准，还会考虑出版社、书的内容等因素。综上所述，被告不存在不正当竞争行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告提交的证据有：被告出版的系争丛书、中国少年儿童出版社出版的《同步作文》、人民教育出版社出版的《高中数学第一册上》及《高中化学第一册》、被告出版的《同步典型题全析全解与强化训练1000例》及《新五星级典型题解题题典》及《星级典型题完全解题》、系争丛书目录清单及主编名单、周建明担任封面设计的图书、《中学数学教与学》、系争丛书部分主编的证词、《中国新闻出版报》的相关报道、北京开卷图书市场研究所的调查报告、《一课一练》、对某甲等人的10份调查笔录、对某乙等人的10份调查笔录等。
本院经审理查明：
一、1999年下半年，原告华师大出版社开始制作《读题与做题》丛书的选题计划。《读题与做题》丛书涉及初一到高三6个年级，包括语文、数学、英语、物理、化学、生物、地理、思想政治和历史9个学科。
2000年6月起，原告出版、发行了《读题与做题》丛书第一版，共计31分册。其封面的大部分采用白色底色，左上方是主编的姓名，丛书书名采用彩色底色，并分两行排列在主编姓名的下方，第一行以黑体字表现“21世纪新概念教辅”字样，第二行以较大的白色粗体字表现“读题与做题”字样。分册名称以灰底黑字竖写于丛书书名的左下方，丛书书名下方大部分版面是一幅白底图案。在丛书书名的左上方、右上方各有一幅较小的图案。封面的最下端标有原告名称。部分丛书的封面上方以白底灰字写有“减负型”字样。丛书第一版的封底上方采用白色底色，从上至下依次列有丛书书名及分册名称，并重点突出了“读题与做题”四个黑体大字。在分册名称的下方，以黑体字列有丛书第一版所有分册的名称，小部分采用彩色底色，大部分采用灰色底色，封底右侧有一幅图案，左下方标有书号及分册定价。丛书第一版书脊处从上至下注明了丛书书名、分册名称、原告名称。
2001年6月起，原告在对某述丛书第一版进行修订和补充后，出版、发行了《读题与做题》丛书第二版，共计37分册。《读题与做题》丛书第二版与第一版在封面、封底的设计上不相同。丛书第二版封面及封底的上半部分采用白色底色，下半部分采用彩色底色。封面的上半部分依次排列有“减负型”字样、主编姓名及原告教辅标记、树叶或花朵图案，下半部分依次排列有“读题与做题”的拼音、丛书书名、分册名称及拼音、原告名称，并以较大的白色粗体字重点突出“读题”、“做题”字样。封底的上半部分依次排列有丛书书名、分册名称、树叶或花朵图案，并以较大的彩色字体突出“读题与做题”字样，下半部分排列有丛书第二版所有分册的名称，左下方标有书号及分册定价。封面、封底下半部分所采用的彩色底色与上半部分的图案色彩系同一色系。丛书第二版书脊处从上至下注明了丛书书名、版次、分册名称、原告名称。
《读题与做题》丛书第一版及第二版采用了相同的编排体例。每一单元的开头有学习指导，每一单元的主要内容由若干组题目组成。每一组题目有三种题型，分别是：“典型题型”、“同类变式”、“能力提高”。“典型题型”的内容还包括“解题策略”、“一题多解”、“错误辨析”、“要点评注”。在每一单元的主要内容部分，原告采用了双栏版式，将题目置于左栏，题目的“要点评注”置于右栏。《读题与做题》丛书的主要附文是：“出版人致词”、“主编自述”、“写在前面”。
2001年6月，《读题与做题》丛书获得第十届全国教育图书展“优秀畅销图书奖”。原告通过报纸、杂志等对《读题与做题》丛书进行了广告宣传。
二、2001年7月起，被告吉教出版社出版、发行了系争丛书第一版，共计52分册，其中小学部分图书共计14分册，初中、高中部分图书共计38分册。系争丛书初中及高中部分，涉及语文、数学、英语、物理、化学、生物、地理、思想政治和历史9个学科。
系争丛书封面主要部分、封底、书脊均采用彩色底色。在封面部分，丛书书名分四行排列。第一行偏左侧以较大的黄色粗体字表现“读题”字样；第二行偏右侧以同样大小的黄色粗体字表现“做题”字样；第三行最左侧以相对某小的白色字体表现“与”字样，在居中部位署了丛书总主编及分册主编的姓名；第四行以更小的白色字体表现“发散思维·创新能力训练”字样。系争丛书分册的名称以黑体字排列于丛书书名的下方。在封面下方，使用了北京大学或清华大学校门与学生形象的图片。丛书书名及分册名称占据了封面版面的大部分。系争丛书的封底左上方，标有系争丛书的书名，并以黄色粗体字重点突出了“读题做题”字样。分册名称排列在封底上方，下方是编者对某书的评述。封底下方标有书号及分册定价。系争丛书的书脊处，从上至下注明了丛书书名、分册名称、被告名称。
系争丛书每一单元的开头有学习目标，每一单元的主要内容由若干组题目组成。每一组题目有三种题型，分别是：“自读典型题”、“试解变式题”、“冲刺提高题”。被告仅对“自读典型题”的内容采用了双栏版式，左栏包括“策略点悟”、“正确解答”、“误点剖析”，右栏是对某题的“精要题说”。每一单元的最后是“综合测试”。系争丛书的主要附文是：主编致词、“主编简介”。
三、被告在《中国图书商报》上刊登了系争丛书的广告。2002年1月17日，原告在上海书城购得被告出版、发行的系争丛书，原告认为系争丛书在书名、版式、编排体例等方面均与原告出版的《读题与做题》丛书相似，足以使消费者产生混淆，遂向本院起诉。
以上事实，有原告出版的《读题与做题》丛书、被告出版的系争丛书、《读题与做题》丛书在全国教育图书展获“优秀畅销图书奖”的奖状、《读题与做题》丛书的广告、被告在《中国图书商报》上刊登的系争丛书的广告、原告购买系争丛书的发票、系争丛书在上海书城销售的照片、《读题与做题》丛书创编的原始文档及选题论证表、原告2002年度选题计划申请报告及教育部批复、《读题与做题》丛书申报表及总体设计、《读题与做题》丛书样张及催稿通知、中国少年儿童出版社出版的《同步作文》、双方当事人的陈述等证据证明。
审理中，本院就本案先后在上海、北京召开了由相关出版社编辑参加的研讨会。多数意见认为：原告出版、发行的《读题与做题》丛书，其书名的主要部分“读题与做题”、双栏版式、例题的编排体例等均不是原告所特有的。被告出版、发行的系争丛书，仅在书名部分突出使用了“读题做题”字样，而系争丛书书名的其余部分、版式与原告出版的丛书不相同。尽管在例题的编排体例上两者有相似之处，但这受制于教辅类读物与教材同步，循序渐进的编写特点。系争丛书是在合法范围内对某告出版的《读题与做题》丛书予以借鉴。一般消费者购买时，大多以出版社、书名等作为选择标准，由于两者外观上的差异显著，故不会发生误认。少数意见认为：原告出版、发行的《读题与做题》丛书，其书名的主要部分“读题与做题”有一定的显著性和特色，被告出版、发行的系争丛书，突出使用了书名中的“读题做题”字样，并采用了与原告丛书相似的编排体例。虽然原告《读题与做题》丛书的编排体例不是原告所特有的，但被告出版的系争丛书从整体上而言是模仿原告出版的《读题与做题》丛书的跟风作品。
本院认为：不正当竞争行为，是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。同时，《反不正当竞争法》规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，上述擅自使用行为是不正当竞争行为。本案中，原、被告均系依法成立的出版社，原告华师大出版社出版、发行的《读题与做题》丛书与被告吉教出版社出版、发行的系争丛书同属教辅类丛书，原、被告之间存在同业竞争关系。原、被告在经营过程中，应充分遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，进行良性竞争。原告提出被告出版、发行的系争丛书擅自使用了原告知名商品《读题与做题》丛书特有的名称、版式、编排体例，被告的行为足以使系争丛书与原告的《读题与做题》丛书相混淆，造成普通消费者的误认，因此，被告出版发行的系争丛书是否会造成普通消费者将其与原告《读题与做题》丛书相混淆，是本案的主要争议焦点。
对某争议焦点，合议庭存在两种意见，少数意见认为：被告出版、发行的系争丛书模仿了原告出版、发行的《读题与做题》丛书的特点，足以使普通消费者造成混淆，被告的行为构成不正当竞争。一、原告提交的证据虽不足以证明原告出版、发行的《读题与做题》丛书系知名商品，但可以证明该套丛书系畅销商品；原告在该套丛书的书名中重点突出了“读题与做题”，反映了该套丛书将读题与做题并重的总体构思，故书名中的主要部分“读题与做题”系该套丛书的特点之一；此外，丛书的主要内容部分将双栏版式与“典型题型”、“同类变式”、“能力提高”这三种渐进式的题型编排相结合是该套丛书的特点之二。上述两个特点形成了原告出版的《读题与做题》丛书特有的风格，原告享有禁止同类教辅类读物擅自使用的权利。二、被告出版、发行的系争丛书虽然在书名的全称上与原告出版的《读题与做题》丛书不同，但被告突出使用了“读题做题”，并在排列书名时刻意将“与”字放置在“读题做题”的左下方，故被告模仿了原告《读题与做题》丛书的书名；同时，被告在系争丛书主要内容部分，亦采用了渐进式的例题编排体例，仅将例题的名称变换为“自读典型题”、“试解变式题”、“冲刺提高题”，并仅在“自读典型题”部分采用双栏版式，故被告模仿原告《读题与做题》丛书版式、编排体例上特点的行为亦十分明显。三、被告未经许可，在其出版的系争丛书上模仿原告出版的《读题与做题》丛书的书名、版式、编排体例等，足以造成普通消费者对某、被告丛书的混淆。被告的侵权恶意明显，其行为违反了诚实信用原则及公认的商业道德，已构成不正当竞争。
合议庭多数意见认为：被告出版、发行系争丛书的行为并未对某告构成不正当竞争。一、知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。原告主张其出版、发行的《读题与做题》丛书系知名商品，但未能提供充分的证据证明《读题与做题》丛书是已为相关消费者所共知、具有一定的市场占有率和知名度的商品。虽然原告的《读题与做题》丛书在市场有一定的销量，但商品的畅销与否只是衡量商品是否属于知名商品的某一方面，并不是构成知名商品的唯一要素。故本案缺乏足够的证据证明原告的《读题与做题》丛书系知名商品，同样，亦无法认定“读题与做题”系知名商品特有的名称。二、原告主张其出版、发行的《读题与做题》丛书在版式、编排体例上的特点系知名商品特有的特点的主张不成立。根据被告提供的证据，眉批评点法及双栏版式在其他出版社较早出版的教辅类读物中已有使用，并非原告首创；原告将双栏版式与渐进式的例题编排体例相结合，只是较为简单的组合，并不具有独创性；且教辅类读物本身就要求与教材同步，并有利于读者迅速理解教辅材料的内容，因此，双栏版式及渐进式的例题结合的编排体例易被编著者采用，故难以认定原告对某上述版式及编排体例的组合享有独占权；此外，原告提出的《读题与做题》丛书中的主要附文，如出版人致词、主编自述系其该套丛书独有的特点的主张，缺乏足够的证据印证。三、被告出版、发行的系争丛书不会造成与原告的《读题与做题》丛书相混淆。对某是否存在市场混淆行为，应根据下列认定原则予以判断：一是一般消费者施以普通注意的原则；二是通体观察和比较主要部分原则，即对某品标识的整体和主要部分加以观察；三是隔离观察原则，即在异时异地分别在总体上进行观察。本案中，被告出版的系争丛书的外观，仅在封面、封底、书脊等处突出使用“读题做题”上与原告出版的《读题与做题》丛书相同，但两者书名全称并不相同。除此以外，原、被告丛书在外观上存在很大差异，如封面、封底、书脊处的底色、书名等文字色彩、排列方式、图案等装潢及标注的出版社名称、主编姓名等均不相同。由于原、被告各自出版的丛书是中学教辅类读物，并非一般的商品，一般消费者，主要是教师、学生、家长等，在选购时，除了注意读物的名称外，往往会对某版社、编著者、读物的内容、价格等因素予以充分关注。在存在上述差异的情况下，一般消费者一般不会对某告的《读题与做题》丛书与被告的系争丛书发生误认。虽然，原告提供了经过公证的问卷调查记录以及吴晓茅的信函等证据，用以证明系争丛书会造成与原告的《读题与做题》丛书相混淆，但在上述调查中，调查者没有从一般消费者选购书籍的角度去设置问题开展调查，而是直接就争议问题发问，这种调查结论难以采信。同样，吴晓茅的信函亦不足以证明书店店员已将系争丛书与原告的《读题与做题》丛书相混淆。
按照少数服从多数的合议原则，合议庭经评议后决定按多数意见处理本案，故本院对某告华师大出版社要求认定被告出版、发行系争丛书(初中、高中分册)的行为为不正当竞争行为，并由被告承担相应民事责任的诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项之规定，判决如下：
对某告华东师范大学出版社的诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币10，798元，由原告华东师范大学出版社负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对某当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长芮文彪
代理审判员何渊
代理审判员王辰阳
二OO三年八月二十五日
书记员申静芬
书记员刘群燕
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