原公诉机关铜川市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴XX，男，2010年3月24日因涉嫌犯贪污罪被铜川市X区人民检察院决定取保候审，2010年5月26日被铜川市X区人民法院决定取保候审。
辩护人王某甲，陕西秦人律师事务所律师。
原审被告人马XX。2010年3月24日因涉嫌犯贪污罪被铜川市X区人民检察院决定取保候审，2010年5月31日被铜川市X区人民法院决定取保候审。
原审被告人杜XX，又名杜X，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，米脂县永昌建筑工程公司法定代表人，住米脂县X组X号。2010年3月29日因涉嫌犯贪污罪被铜川市X区人民检察院决定取保候审，2010年5月26日被铜川市X区人民法院决定取保候审。
铜川市X区人民法院审理铜川市X区人民检察院指控的原审被告人吴XX、马XX、杜XX贪污一案，于二0一一年七月十五日作出（2010）铜印刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人吴XX不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2001年8月14日，铜川市城市建设工程公司马XX工队与铜川市X村委会签订寇村小学建设工程施工合同。2003年5月工程决算为x.94元。截止2009年寇村村委会欠马XX工程队工程款x元。
2002年9月3日，陕西省米脂县X村委会欠马XX工程队工程款x元。2005年6月工程决算为x元。截止2009年寇村村委会欠杜XX工程款x元。
2009年被告人吴XX在协助印台区政府清理核查“两政一教”政府债务化债工作中，采取虚增债务的方法，向区财政多报欠款金额x元。吴XX与杜XX预谋后，采取伪造承包书，加大工程决算的方法，向区财政多报欠款金额9958元。以上虚报两笔工程欠款总计x元。于2009年11月27日、2009年12月16日由区财政局分别拨付到马XX委托代理人张某某的账户和杜XX的账户。
立案后，被告人马XX、杜XX已将赃款全部退交检察院。
上述事实，经当庭举证、质证，有公诉机关提供的举报材料，证人王某乙、邓某、孙某、张某某的证言，印台乡X村义务教育债务工作通知》、印台区《关于认真做好化解“两政一教”政府债务资料报送工作的通知》、印台区X村小学零星工程合同、寇村小学零星校建工程平场、拉某项目承包书、印台区X村小学零星工程决算、寇村村委会欠款条据、杜利收寇村建校零星工程款、预算拨款凭证x元回单及发票、印台区化解“两政一教”政府债务化债证明2份、印台区“两政一教”政府债务化债及奖补资金申请2份、马XX工队建校工程对账单、马XX工队建校工程款支付清单、寇村X村民代表会议记录、寇村现金流水账及现金收入、付出凭证、马XX收条、寇村学校建筑工程决算书，建筑工程施工合同，预算拨款凭证x元回单及发票，马XX的委托书，铜川市X区人民检察院赃款赃物收据，吴XX任寇村村X村党支部书记的证明，寇村X区人大常委会证明，被告人吴XX、马XX、杜XX供述及身份证复印件各一张。
原审法院认为，被告人吴XX在协助印台区政府清理核查“两政一教”政府债务化债工作中，作为依法从事公务的人员，采取虚增债务的方法，向区财政虚报两笔工程欠款总计x元的犯罪事实清楚，证据确凿，其行为构成贪污罪。被告人马XX、杜XX明知套取“两政一教”政府债务化债款项属于国家专项资金，客观上实施了虚增债务的方法，帮助吴XX套取区财政局工程欠款，应认定共同犯罪。马XX认定数额x元，杜XX认定数额9958元。被告人吴XX组织、策划犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人马XX、杜XX在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人吴XX犯罪情节较轻，主观恶性较小，在量刑时应酌情从轻考虑，其放至社会不致再危害社会，可适用缓刑。被告人马XX、杜XX案发后能积极退赔赃款，犯罪情节较轻，放至社会不致再危害社会，可适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三某八十二条第一、三某、第三某八十三某第一款第三某、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三某第二、三某之规定，以被告人吴XX犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三某；以被告人马XX犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年；以被告人杜XX犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。
吴XX上诉提出，一是项目单位的负责人是村X村支部书记吴XX。二是村党支部书记不属于“依法从事公务的人员，”其身份明显不符合贪污罪的构成要件。吴XX没有非法占有的主观故意。其2008年后已是村支书，根本没有职务上的便利。三某马XX、杜XX的行为是公司行为，寇村欠的是2个公司的债务，因此，其二人不具有贪污罪的主体资格，不构成共同贪污犯罪。请二审法院改判其无罪。
其辩护人提出，吴XX的身份及行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。首先，《印台乡关于清理核查债务工作通知》第五条明确规定，如有弄虚作假，将依据《财政违法行为条例》进行处罚，并追究相关人员的行政责任。而村主任是孙某，不是吴XX，故吴XX虽违法，应追究其行政责任。其次，吴XX的身份不符合贪污罪的主体要件。支部书记不属于“依照法律从事公务的人员”。从证人邓某、陈某、姬某、王某乙的证言及吴XX、马XX、杜XX当庭供述可证实，吴XX是为村上解决多年的遗留债务，且经过村干部开会或碰头同意的，没有占为己有的故意，其2008年后已是支部书记，没有所谓的“利用职务上的便利”，向乡X村主任孙某的权限，与其没有任何关系。再次，马XX和杜XX是两个公司，并非自然人行为，故不符合共同贪污犯罪。综上，吴XX不构成贪污罪。
经审理查明，原审判决认定的被告人吴XX、马XX、杜XX犯贪污罪的事实清楚、正确。有下列证据证实：1、证人王某X证言证实，大约在2007年上半年，在乡X村干部尚太安办公室，有吴XX、邓XX、杨X、还有我，吴XX当时对我们说在这次报账中多报些，可以顺便处理一些组里的账务，并让各组报欠款数。后来吴XX报了没报，报了多少，没向我们说。后来吴XX让我写了寇村小学零星校建工程，平场，拉某项目承包书，吴XX、杜XX当时就在上面盖了章子。09年马XX、杜XX报账，吴XX让我帮忙完善手续，我参与了报账。报账加了多少钱我不知道。吴XX没给我说过加钱的事。2、证人邓XX证言证实，2008年9、10月份在乡政府，当时有我、吴XX、王某X、杨X，吴XX说借着这次报账处理一些费用，包括看校人员工资、拉某、做饭欠下的钱。3、证人孙XX证言证实，我不知道村上以前的债务，后来清理债务由书记和会计办理。关于清理债务村委会没开过会，书记只是在开其他会的时候让大家在清理债务的记录上签名，我没签。按要求，清理债务要公示，但这次没有。吴XX任书记后修过路，水沟，但这是扶贫办的项目，村上不拿钱。再是水利局给的3000元，付了拉某钱，看校人员工资。4、证人路XX、王某X证言证实，寇村学校大概是2000年左右建的，欠马x元，欠杜x元。平场地、拉某欠的钱都付过了。5、证人张XX证言证实，马XX通过我借我朋友的钱没还，后马XX委托我，2009年区财政付给马XX的x元打到我的账上。6、印台区X村综合改革工作领导小组办公室文件，关于作好化解“两政一教”政府债务资料报送工作的通知。2009年2月23日。7、路XX和杜X签订的寇村小学零星工程合同，2002年9月3日。8、寇村X村小学零星建校、平场、拉某项目承包书，2001年8月12日。9、寇村与米脂县X村学校零星工程决算，x元。2005年6月3日。10、2004年3月10日寇村村X村欠米脂县永昌建筑公司x元。11、预算拨付凭证记载，2009年12月16日，铜川市X区基础教育专项资金专户拨付给米脂县永昌建筑公司x元。12、2009年9月18日，马XX工队建校工程对账单记载，寇村欠x.94元。13、2009年10月9日寇村X村民代表会议记录，关于马XX工队债务问题通报，下欠x元。14、马XX与寇村小学教学楼工程决算书，x.94元。2003年5月24日。15、建筑工程施工合同。2001年8月14日。16、马XX写的委托张某某代收建校款的委托书，2005年7月1日。17、预算拨付凭证记载，2009年11月27日，铜川市X区基础教育专项资金专户拨付给张某某x元。18、马x年9月2日写的证明，经核对，寇村小学欠马x元。19、2010年3月15日，杜XX向印台区检察院交x元。2010年3月29日，印台区检察院退给杜XX42元。2010年4月23日，马XX向区检察院交x元。20、印台区X乡2008年8月25日文件，吴XX为寇村X村委会2011年3月24日证明记载，寇村小学“两政一教”政府债务化债工作，由支部书记吴XX负责，协助政府核对学校财务，上报资料等。22、被告人吴XX供述，学校是2001年8月建的，主体楼是马XX建的，附属楼是杜利建的。到2009年欠马x元，欠杜利x元，通过区上两政一教化解债务付的。当时和杜利决算后，学校另外有些债务，没办法处理，修旧学校3000多，拉某800多，拉某2500多，村干部邓XX垫付水泥钱500多，看学校人员工资3000多，做饭人员工资200多，这些当时没办法处理。大概在2007年夏季，我、杜X和村报账员王某X在杜利办公室，我对杜利说，你把你的账弄了，通过两政一教报你的账时把村上的账搭车处理一下，杜利同意了。我们补了一个合同，大包干：平场地，拉某，修道路。时间是2001年8月12日。当时和杜利说好就写了个合同，盖的章子。2009年秋季当时我、马XX、王某乙一起，我对马XX说，按账面对的钱，把钱给你多报了x多元，你拿够你的，剩下的给村上。欠杜利x元，上报x元，虚报9958元，欠马x元，上报x元，虚报x元，合计x元。多报的钱除清理村上的债务外，剩下的留作村上使用。23、被告人马XX供述，我2001年承包寇村小学主体楼工程，截止2009年欠我x元，通过两政一教区财政支付的。2009年秋季，吴XX给我说，村上给财政局报了x元，这只有你x元，到时你拿够你的，剩下的给我。我欠张XX七、八万元没还，后我写了委托书，钱打到张XX手里了。24、被告人杜XX供述，我给寇村干活，欠我x元。2006年乡上给教育办打电话，说是国家给解决，我就上报了，当时吴XX说村上有一些工程零活大概是一万多元，村上没办法，你给帮忙多出一部分票，就写了寇村小学零星校建工程，平场，拉某项目承包书，实际多报了9958元。上述证据确实、充分，并可相互印证，足以定案。
本院认为，上诉人吴XX在担任村X村委会委托协助区政府清理核查“两政一教”政府债务化债工作中，利用职务上的便利，伙同原审被告人马XX、杜XX采取加大工程款债务的方法，非法占有虚报工程款共计x元，其行为均已构成贪污罪。吴XX在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人马XX、杜XX在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚，其中马XX贪污数额x元，杜XX贪污数额9958元。案发后，赃款全部退回，依法对吴XX、马XX、杜XX酌情从轻处罚。吴XX、马XX、杜XX犯罪情节较轻，积极退赃，有悔罪表现，对其宣告缓刑无不良社会影响，依法可对吴XX、马XX、杜XX宣告缓刑。对上诉人吴XX提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，吴XX在担任村X村委会委托协助区政府清理核查“两政一教”政府化债工作，负责处理欠马XX、杜XX工程款事务，其身份属于“其他依照法律从事公务的人员”，具备贪污罪的主体资格，其利用职务上的便利，伙同他人非法占有公共财物的行为依法构成贪污罪。故其上诉理由不能成立，其辩护人的辩护意见本院亦不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长孙某叶
审判员陈某安
审判员高化民
二0一一年十一月四日
书记员胡娟
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