上诉人（原审被告、反诉原告）杨某。
委托代理人钱某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青某。
委托代理人滕某某。
上诉人杨某因与被上诉人青某经营权转让合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）青某一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月3日受理后，依法组成合议庭，并于2011年6月8日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人杨某的委托代理人钱某某、被上诉人青某的委托代理人滕某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年4月15日，原告（承接方，乙方）与被告（转让方，甲方）签订了一份《转让协议》，协议约定：一、甲方愿将民主路X-X号顶尚堂养发馆整体转让给乙方经营。其中包括（全部设备及客户、租赁合同及加盟合同）。转让费用共计x元。甲方预留押金人民币5000元给乙方，待合同更名到乙方名下后，乙方如数退还。……四、甲方应协助乙方更改租赁合同，加盟合同等各种证照。转让生效后甲方不得干涉乙方正常经营。五、甲方协助乙方更改租赁合同成功，则按协议一支付。租赁合同仍为甲方名字则改为承包协议。假如甲方不能继签合同则如数退还乙方的转让费，乙方在经营过程中所得纯盈利也应如数真实的退还给乙方。同日，被告向原告出具了一张《收条》，载明：“今收到青某交来民主路X-X号顶尚堂养发馆整体转让费人民币x元。”原告出具了一张《押金条》载明：“今收到杨某交来民主路X-X号顶尚堂养发馆整体转让押金人民币5000元，更改租赁合同成功，则支付。”2009年10月20日，广西军粮配送中心向被告发出了一份《退租通知》，载明：“你原租用我单位民主路X-X号铺面，租期至2009年9月30日止，合同期满后将不再予以续租，请你于2009年11月30日前撤离并办理好有关退租手续。”
一审法院认为，原告、被告签订的《转让协议》合法有效，协议双方均应受到该协议的约束。被告与出租人的租赁合同到期后，未能续签该合同，违反了双方的约定，因此，被告应向原告退还转让费，从原告、被告出具给对方的《押金条》、《收条》看，被告实际收到原告的转让款为x元，因此被告应退还原告转让费x元。原告要求被告支付该述款项的利息，没有事实依据，不予支持。原告、被告签订的协议一式两份，双方各执一份，被告认为协议第五条中“乙方在经营过程中所得纯盈利也应如数真实的退还给乙方”中后一个乙方为笔误，但被告直至本案诉讼才对协议的该内容提出异议，被告亦没有其他证据证实，因此，对其抗辩理由不予采纳。其请求原告退还经营过程中所得纯盈利，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条的规定，判决：一、杨某返还青某转让费用x元；二、驳回青某的其他诉讼请求；三、驳回杨某的反诉请求。本案本诉受理费850元，由青某负担151元、杨某负担699元，反诉受理费574元，由杨某负担。
上诉人杨某上诉称：请求撤销一审判决，支持一审被告的反诉请求，驳回一审原告的诉讼请求。事实和理由：1、协议书第五条“乙方（原告）在经营过程中所得纯盈利也应如数真实的退还给乙方（原告）”中后一个“乙方”属明显错误，但一审法院没有依据《合同法》规定，从条款意思及协议整体意思去解释，而是错误地歪曲事实。将笔误的“乙方”改为“甲方”既符合退还的意思，又符合证据条文的语境。从《转让协议》第三、四、五条可以看出被上诉人与上诉人签订协议后，被上诉人自主经营，上诉人根本不参与经营管理，对纯盈利的多少几乎毫不知情。只有作为实际经营者的被上诉人清楚知道纯盈利收入数额，才能做到将纯盈利数额如数真实地退还。2、一审法院错误认为上诉人直至本案诉讼时才对协议的内容提出异议，从而否决了整个协议书的意思。3、一审法院对上诉人反诉提供的证据一字不提，没有对上诉人的反诉请求进行审查，并错误认为上诉人没有相应的证据证明协议书上的笔误，驳回了上诉人的一审反诉请求。上诉人在一审就提交了证明协议书笔误的证据，提交的客户资料和进货单据的复印件都有被上诉人签字确认“与原件相同”，这是在店面不能续租时，上诉人多次找到被上诉人要求结算退还纯盈利时被上诉人出具的，由此可见，被上诉人青某收取客户款项并掌握经营利润资料，有关经营资料的所有原件都在其手里，复印件经青某签字确认与原件相同后才出具给上诉人杨某，这些证据证明协议书上明显是笔误。4、被上诉人与上诉人签订转让协议时，被上诉人就明确知道铺面可能存在不能续租的后果，否则就不会出现第五条约定的内容“假如甲方不能续签合同则如数退还乙方的转让款……”5、本案应适用《合同法》相关规定，而不应适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条的规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人青某答辨称：协议书第五条“乙方在经营过程中所得纯盈利也应如数真实的退还给乙方”实际上杨某是南宁市X路X-X号顶尚堂养发馆总代理，一直在经营，并向被上诉人承诺一定可以续签租赁合同，被上诉人才与其签订转让协议，上诉人直到2009年10月20日还在经营。我方不知道实际纯利润是多少，所以没要求上诉人归还纯利润。
本案的争议焦点：双方签订转让协议后青某是否经营转让的顶尚堂养发馆如经营，在经营过程中所得纯盈利是多少,应否退还给杨某
杨某在二审审理过程中，提交以下证据以证明双方签订协议后杨某已将店铺交给了青某经营：1、歇业证明，证明上诉人在2009年4月15日将店铺转让给青某后于同日歇业；2、结算清单，证明在店铺不能续租后双方于2009年11月19日进行结算。
青某对上述证据质证认为，对于歇业证明不清楚是否真实；对于结算清单上签名是真实的，但这是杨某算好帐后让其签的，钱某杨某那里。
本院认证认为，对于上述证据，青某并不否认其真实性，亦未提供证据予以推翻，故本院确认上述证据的真实性。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院二审另查明，青某从2009年4月15日至2009年10月31日止对顶尚堂养发馆的4名员工的工资表进行制作。杨某与青某于2009年11月19日对从2009年4月14日至同年11月15日7个月成本开支、收入进行结算，结论是7个月纯利润为x.8元,青某在该结算单上签名并注明:“无其它开支,已核实,11月19日”。
本院认为：关于本案定性问题。双方签订转让协议约定：杨某作为转让方将其经营的顶尚堂养发馆整体转让给受让方青某经营，其中包括全部设备及客户、租赁合同、加盟合同。现双方因该转让协议发生纠纷，因此，本案的案由应定为经营权转让合同纠纷。一审定为合同纠纷，不能反映本案法律关系的性质，本院予以纠正。双方当事人签订的转让协议未违反法律、法规强制性规定，为有效。关于双方当事人签订转让协议后顶尚堂养发馆由谁经营的问题。双方签订转让协议后，当天，青某按协议约定将转让款交付给杨某。从2009年4月15日至2009年10月31日止顶尚堂养发馆的4名员工的工资表由青某制作。2009年10月20日，出租房屋给顶尚堂养发馆的出租方发出通知，通知租期满后将不再续租，限于2009年11月30日前搬离并办理好有关退租手续。2009年11月19日，杨某与青某对从2009年4月14日至同年11月15日止共7个月纯利润进行结算。上述事实形成完整证据链，证实双方签订转让协议后由青某经营转让的顶尚堂养发馆。如果是杨某经营，收支情况已由杨某控制，杨某还与青某进行结算，有悖常理。青某主张签订转让协议后还是杨某经营，无证据证实，本院不予采信。青某在经营过程中的纯利润已经由双方当事人进行结算为x.8元，本院予以确认。关于纯利润是否应退回给杨某的问题。转让协议第五条“假如甲方不能继订合同则如数退还乙方的转让费，乙方在经营过程中所得纯盈利也应如数真实的退还给乙方”，甲方为杨某，乙方为青某。根据该条款意思理解，如杨某不能续订租赁合同，转让就不成功，顶尚堂养发馆的业主还是杨某，杨某应将转让费退还青某，青某在经营过程中所得纯盈利也应如数真实的退还给杨某。该条款“乙方在经营过程中所得纯盈利也应如数真实的退还给乙方”中最后的乙方应是笔误，青某应将其在经营过程中的纯利润x.8元退还给杨某。鉴于当事人在二审中提供新的证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持南宁市X区人民法院（2010）青某一初字第X号民事判决第一、二项；
二、撤销南宁市X区人民法院（2010）青某一初字第X号民事判决第三项；
三、青某退还纯利润x.8元给杨某；
四、驳回杨某的其他反诉请求。
一审案件受理费850元，由青某负担151元，杨某负担699元；反诉受理费574元，由杨某负担374元，青某负担200元。二审案件受理费1424元，由杨某负担1074元，青某负担350元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长张雪梅
审判员邓杰
代理审判员王瑛瑛
二○一一年七月二十九日
书记员罗世民
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