上诉人（原审被告）：昆明市广红饲料有限公司
法定代表人：李某某，执行董事。
委托代理人：于琨，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人：张云春，云南众望达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱某，男，生于1982年12月18日
委托代理人：张有成，西峡县法律事务中心律师。
委托代理人：卢涵，新疆七合律师事务所律师。
上诉人昆明市广红饲料有限公司与被上诉人朱某买卖合同纠纷一案，朱某于2008年12月12日向河南省西峡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令昆明市广红饲料有限公司依法履行合同，支付货款x元；2、判令昆明市广红饲料有限公司支付违约金x元。原审法院于2010年2月8日作出（2009）西民商初字第X号民事判决。昆明市广红饲料有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月1日公开开庭审理了本案。昆明市广红饲料有限公司的委托代理人于琨和张云春、朱某及其委托代理人张有成和卢涵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年12月20日，朱某与昆明市广红饲料有限公司签订一份采购合同，当时昆明市广红饲料有限公司没有将合同的原件交给朱某，之后，朱某到昆明市广红饲料有限公司合同经办人赵彦波那里要求给合同原件，赵彦波就从他的办公室电话（x）上将合同传真至朱某的朋友的传真机上。合同的主要内容如下：甲方：朱某，乙方：昆明市广红饲料有限公司，合同编号：2008--10--20--8，签订地点：广红公司，签订日期：2008年10月20日。根据《中华人民共和国合同法》有关规定，经供需双方共同协商，订立本合同，双方共同遵守如下合同条款：一、产品名称、数量、单价、金额：棉粕生产厂家为新疆，蛋白≥42%，600吨，单价2260元/吨，金额x元。蛋白≥46%，900吨，单价为2490元/吨，金额x元。合计金额：x元。二、产品质量标准，水分12％，无掺杂霉变现象，其他指标颜色为黄某，其余指标按国标执行。三、产品检验方式：需方自检，自行确认产品质量标准；如供方对需方确认的产品质量标准有异议，则双方共同取样至省级以上检测机构进行检验。四、交（提）货地点：本公司交货或昆明站南站交货（站台到需方地的费用由需方承担）。五、运输方式及费用负担：运费及到站的中转费等站台产生的费用由供方承担。六、包装标准及重量：编织袋不回收，每条扣重0.1公斤，编织袋由供方提供。七、交货时间：2008年11月30日前交完本合同产品。八、付款方式，1、先款后货方式：由需方先打款，供方按所打款项发符合合同要求的货物。2、货到付款方式：货到交(提)货地点，需方检测合格后5个工作日内按批货批款的原则支付货款，直至付清本合同货款。九、结算方式：以需方厂内电子秤所验重量数为准。十、违约责任：如供方在截止日期仍不能满足合同要求，则供方须向需方每日支付货款总额0.5％的违约金，以此按日累计推算；如需方在检测合格后五个工作日内不能按批货批款的原则支付货款，则需方向供方每日支付货款总额0.5％的违约金，以此按日累计推算。十一、解决合同纠纷：l、双方协商解决；2，协商不成到供货方所在地法院裁决。十二、其他事项：①低蛋白棉粕2008.11.20日前交300吨，高蛋白棉粕2008.11.10日前交300吨；②需方在2008年11月20日提供方的20吨高蛋白棉粕，此款需在供方按合同条款执行完后才退还供方，否则供方除承担违约责任后，还无权要求退还此款(以单据为准)；③货到站通知需方取样，第二天出检测结果合格且保证顺畅拉走5个工作日需方付款(付清拉货的款)；十三，本合同一式二份，供方持一份，需方持一份，以双方签字盖章之日起生效、传真件同样具有法律效力。供方：朱某，需方：昆明市广红饲料有限公司。供方由朱某签名，需方加盖合同专用印章，由赵彦波签名。合同签订后当天，朱某从云南省粮油工业公司发往昆明市广红饲料有限公司棉粕19.6吨，由栗嘉明驾驶的云x货车提货，并在过磅单上签注“代朱某发广红”的签名。2008年l0月21日至2008年l1月1日朱某在新疆组织货物，通过铁路运输至云南昆明南站25个车皮棉粕，共计l516吨。2008年11月l2日和2008年11月26日，朱某以特快专递方式通知昆明市广红饲料有限公司到合同约定提货地点昆明南站云南粮油工业公司提货，而后又向昆明市广红饲料有限公司的经办人赵彦波电话催告提货。由于市场价格问题，昆明市广红饲料有限公司拒绝提货，双方发生纠纷。
另查：一、电话号码x户主为赵彦波，该机的装机地址为昆明市官渡区X乡X村广红饲料有限公司。
二、由于昆明市广红饲料有限公司未提货，朱某为了避免损失，于2008年11月6日与昆明发起商贸有限公司签订了一份租房协议，租赁昆明发起商贸有限公司厂房做仓库存放棉粕，年租金9万元，每半年支付一次。2008年11月6日和2009年5月6日朱某分别支付租金4.5万元，计9万元。朱某还支出看护仓库费10个月5000元；从昆明南站中转到所租仓库的中转费每吨17元，计1500吨，合计x元。
三、2009年8月20日由于天气的原因，货物长期存放易腐烂变质，为了避免损失扩大，朱某将存放在昆明发起商贸有限公司仓库的棉粕出售给五里桥国华粮油经营部，蛋白≥42％，570吨，单价2550元／吨，金额x元；蛋白≥46％，830吨，单价为2700元/吨，金额x元。合计金额：x元。
四、2009年9月1日朱某将两个品种棉粕抽样到云南省粮油产品质量监督检验站进行检验，检验报告分别为：水份4.8％，粗蛋白质(湿基)44.3％和水分5.8％，粗蛋白质（湿基）51.1％。
原审法院认为，本案争议焦点为朱某和昆明市广红饲料有限公司双方是否存在买卖合同关系及昆明市广红饲料有限公司是否构成违约。昆明市广红饲料有限公司虽然对朱某提供的采购合同传真件不予认可，但该合同中加盖有昆明市广红饲料有限公司的合同专用章，在庭审中昆明市广红饲料有限公司对该印章没有否认，另外在合同签订的当天即2008年10月20日，朱某即履行了合同第十二条约定的供货义务，由昆明市广红饲料有限公司找当地的司机栗嘉明在云南昆南国家粮食储备库(云南粮油工业公司)提走高蛋白棉粕19．6吨。栗嘉明在过磅单和车辆放行条中签名并注明“代朱某发广红”的字样，明确写明发货单位为朱某，收货单位为“广红”。另外，云南省粮油工业公司于2008年12月26日在栗嘉明签过字的过磅单中签注了“2008年10月20日棉粕发广红公司情况属实”，并在此加盖了该公司的印章。从合同的约定内容和实际履行合同的事实能够印证朱某和昆明市广红饲料有限公司双方存在采购合同。该合同不违反法律规定，应属有效合同。昆明市广红饲料有限公司不按合同约定提货，其行为已构成违约，给朱某造成了一定的经济损失，应承担违约责任。朱某请求支付违约金的理由正当，但其请求明显过高，应根据其实际损失确定违约金为宜。朱某的实际损失应为：l、利息损失22.1657万元(按货物价值：x元，自2008年11月30日算起至2009年8月20日止，按中国人民银行同期贷款流动利率算计)；2、货物仓储损失9万元；3、货物中转损失3.05万元；4、货物在昆明南站存储期间因缩水而造成货物减少，朱某共发货l516吨，超过合同约定的1500吨，对超出部分缩水损失应由其自担，因此，朱某货物缩水数额应为：蛋白≥42％，30吨，(600吨-570吨)；蛋白≥46，70吨(900吨-830吨)，按照合同约定价格，缩水部分损失应为：x元(2260元／吨×30吨+2490元／吨×70吨)，以上共计x元。因价格上涨，朱某在出售时多卖x元，应从损失中扣除。综上，朱某实际经济损失为x元。原审法院酌定以朱某实际损失上浮30%作为昆明市广红饲料有限公司应承担的违约金，即(x元+x元×30%)x.1元。双方在合同履行过程中，昆明市广红饲料有限公司于2008年l0月20日已提走朱某19.6吨高蛋白棉粕，应支付货款x元。朱某请求继续履行合同支付约定货款，由于在审理过程中，朱某为避免损失扩大，将仓储的货物已另出售，履行合同已不现实，因此，对该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第四十四条、第一百零七条、第一百五十九条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、原告朱某与被告昆明市广红饲料有限公司签订的采购合同有效。二、被告昆明市广红饲料有限公司于本判决生效后十日内付给原告朱某x元货款；并支付原告违约金x.1元。若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照“中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费x元，保全费5000元，合计x元，原告负担x元，被告负担x元。
昆明市广红饲料有限公司上诉称：1、原判认定事实错误。上诉人与朱某之间不存在买卖合同关系。2、原判对朱某的损失计算错误，原判以朱某的实际损失上浮30%作为上诉人应承担的违约金无理无据。3、原审程序违法，原审违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，违法采信和和调取证据。原审法院对本案没有管辖权，应将本案移送昆明市中级人民法院管辖。请求二审撤销原判，驳回朱某的诉讼请求。
朱某答辩称：原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。
根据各方当事认上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、昆明市广红饲料有限公司与朱某是否存在买卖合同关系。2、原审认定的昆明市广红饲料有限公司应承担的给付数额是否正确和适当。3、原审程序是否合法。
本院在审理本案过程中，朱某自愿放弃货物缩水损失部分的诉讼请求。
本院经审理，除对原审判决认定的利息损失22.1657万元外，对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。另查明：朱某的利息损失期间应从合同约定的交货时间2008年11月30日开始起算至2009年8月20日朱某将货物另外卖出止。2008年12月—2009年8月利率应按中国人民银行同期流动贷款利率4.86%计付。朱某已履行合同19.6吨，x元，未履行的部分为1480.4吨，x元。朱某的利息损失本金应按x元（x元－x元）计算，该期间朱某的利息损失为x元。
本院认为：朱某与昆明市广红饲料有限公司之间的合同关系应予认定。2008年10月20日，朱某经与昆明市广红饲料有限公司副经理赵彦波协商，双方签订了采购合同。赵彦波虽然没有将合同原件交给朱某，但通过传真给朱某发了一份传真件。昆明市广红饲料有限公司虽然对朱某所持传真件的效力不予认可，但本院经审理后认为，朱某所持的传真件的效力应予认定。首先，与朱某签订合同的相对人是昆明市广红饲料有限公司的副经理赵彦波。昆明市广红饲料有限公司虽然在诉讼过程中不认可赵彦波为其公司工作人员，但从原审法院对该公司设立登记档案可以看出，该公司设立时就曾委托赵彦波办理公司设立的有关事宜。朱某在昆明市广红饲料有限公司不履行合同的情况下，也是通过与赵彦波联系，协商有关合同履行事宜。赵彦波于2008年12月26日领取了原审法院送达的起诉状、开庭传票等文书也证实赵彦波为昆明市广红饲料有限公司工作人员。其次，采购合同第十三条约定“传真件同样具有法律效力”，这说明双方在订立合同时对合同的形式进行过约定，这一约定也符合《合同法》的有关规定。其三，朱某在合同签订后对合同进行了实际履行，于合同签订当日（合同约定的期限）向昆明市广红饲料有限公司供棉粕19.6吨，于2008年11月30日（合同约定的全部履行期限）履行了合同义务，朱某以自己的实际履行行为印证了双方所签合同的真实性。综上，昆明市广红饲料有限公司上诉称原判认定事实错误，其与朱某之间不存在买卖合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。昆明市广红饲料有限公司于合同签订后，因棉粕市场价格发生变化，拒绝履行与朱某签订的合同，给朱某造成了一定的损失，其应当承担赔偿责任和违约责任。因其与朱某所签违约金条款对违约金约定过高，原审法院酌定以朱某实际损失上浮30%作为其应承担的违约金并无不当。但原审法院对朱某的实际损失计算错误，应予纠正。朱某的实际损失应为：1、利息损失x元；2、货物仓储损失x元；3、货物中转损失x元；以上共计x元。昆明市广红应当承担的违约金为x元（x元×30%）。2008年10月20日昆明市广红饲料有限公司提走朱某19.6吨高蛋白棉粕，应支付朱某贷款x元。现昆明市广红饲料有限公司虽然对其公司提起19.6吨棉粕予以否认。但从合同的约定和实际履行来看，可以认定该公司提走19.6吨棉粕的事实。合同约定，需方（昆明市广红饲料有限公司）在2008年10月20日提走供方（朱某）20吨高蛋白棉粕，此款需在供方按合同条款执行完后才退还供方，否则供方除承担违约责任后，还无权要求退还此款。朱某于2008年10月20日从云南省粮油工业公司发往昆明市广红饲料有限公司高蛋白棉粕19.6吨，基本符合合同要求。从当时的过磅单所记载的“代朱某发广红”可以看出该批货物发给了昆明市广红饲料有限公司。昆明市广红饲料有限公司应将19.6吨高蛋白棉粕货款x元支付给朱某。综上，昆明市广红饲料有限公司对朱某的损失及违约金的计算错误的上诉理由部分成立，本院予以支持。昆明市广红饲料有限公司另上诉称原审程序违法，对该上诉理由，本院认为，本案发生在云南省昆明市，朱某因客观原因确实不能自行收集到与本案有关的证据，原审法院根据朱某的申请，调查收集与本案案情有关的证据并无不当。关于原审法院的管辖权问题，双方在合同中已约定由供货方即朱某所在地法院解决争议，且本院已于2009年2月27日作出（2009）南中民指字第X号函，将该案指定原审法院审理，故本案由西峡县人民法院审理，并不违背地域管辖和级别管辖规定。综上，昆明市广红饲料有限公司上诉称原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审中，朱某自愿放弃因货物缩水造成的损失，本院予以认可。原判认定部分事实有误，处理不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持（2009）西民商初字第X号民事判决第一项。
二、变更（2009）西民商初字第X号民事判决第二项为：昆明市广红饲料有限公司于本判决生效后十日内支付朱某货款x元及利息（利息从2008年10月20日起至付清之日止按中国人民银行同期流动贷款利率计付）；昆明市广红饲料有限公司于本判决生效后十日内支付朱某实际损失x元，违约金x元，共计x元。
三、驳回朱某的其他诉讼请求。昆明市广红饲料有限公司如未按本判决指定的期限履行约付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费x元，保全费5000元，二审诉讼费x元，共x元，由朱某负担x元，由昆明市广红饲料有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长龚跃伟
审判员刘琳
审判员郭晓璞
二0一0年五月十日
书记员孙娟
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