原告：李某某，男，汉族，1952年7月13日出某，甘肃省张掖市X镇X村十五社，农民。
被告：李某某，男，汉族，1943年6月8日出某，甘肃省张掖市X镇X村十五社，农民。
原告李某某与被告李某某农村土地承包合同纠纷一案，本院于2011年4月18日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某某、被告李某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某某诉称：1982年，原告承包甘州区X村十五社耕地10.6亩。1988年，被告迁回原籍甘州区X村十五社生活，因被告承包地较少，经原告与被告协商一致，原告将自某承包地3.6亩暂借给被告耕种，当时双方约定，在被告无力耕种时3.6亩土地退还给原告耕种。被告现有耕地10.8亩，且已过古稀之年，三个女儿均已出某，妻子也已过世，被告孤身一人，且享受“五保户”的待遇，无力再耕种全部土地，要将自某的土地退还给东五村十五社，2009年3月，原告要求被告返还承包地3.6亩，经村镇多次调解，被告仍拒不返还，现原告提起诉讼。
被告李某某未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原告所诉不属实，原告所诉的3.6亩地是生产队给我的，而不是原告给我的，地现在我退给生产队了，由全体社员共同耕种。原告所诉的3.6亩地虽在原告的土地使用证上面，但是是我和原告换过的。1988原告用远处的大渠东的2亩地和台子地1.6亩换了我近处杏树沙坑的3.6亩。
经审理查明：原、被告系堂兄弟关系，均在沙井镇X村生活。上世纪60年代，被告李某某入赘到临泽县X村五社生活，并生育三个子女。1987年，原告胞兄李某荣服兵役转业，并办理了农转非手续，举家迁往青海省居住生活，李某荣之妻王慧珍承包耕种的7.4亩（实际面积为10.8亩）承包地遂无人耕种，故李某荣将其承包地7.4亩全部无偿转让给被告李某某耕种，被告李某某即于当年举家迁返原籍沙井镇X村十五社居住生活至今。1998年，第二轮土地承包时，被告李某某将李某荣转让给其的7.4亩承包地与发包方系张掖市X村民委员会签订了土地承包合同，并由发包方向其颁发了土地承包经营权证书。期间，即在1988年，原告李某某以其承包的位于“大渠东”的2亩和“台子地”1.6亩地与被告李某某承包的位于“杏树沙坑”的3.6亩承包地互换。2006年3月2日，被告李某某与李某荣又达成协议一份，被告李某某将李某荣原先转让给其的承包地中的2.8亩（大渠东2亩、台子地0.8亩）原转让给李某荣，由李某荣向被告李某某支付2005年打井款580元。协议后，该2.8亩土地实际由原告李某某耕种。2009年4月，原、被告发生矛盾后，被告李某某又将该2.8亩地强行耕种。2009年4月16日，经甘州区X镇人民调解委员会主持调解，原、被告达成调解协议，该2.8亩土地仍由被告李某某耕种，李某某退给李某荣（实际为原告李某某）2009年该地的前期投入和打井款共830元。后原、被告均履行了该调解协议。
2010年，原告又租种了被告的3.6亩土地，租种的地即为原告要求被告返还的争议土地3.6亩，原告租种一年，共支付租金2000元。2011年，原告仍欲租种，但被告不愿意出某，故双方再无租赁。2011年3至4月，原告李某某以该3.6亩土地承包经营权属于其所有为由，多次上访至沙井镇X区政府要求处理，沙井镇X村X村入社深入调查，并于2011年3月16日和4月12出某原、被告土地纠纷处理意见书和处理情况汇报各一份，原、被告均予以签字。该处理意见书和情况汇报证实：1、原、被告曾在1988年互换过承包地；2、原、被告所争议的土地自1988年由被告李某某耕种至今，农业税等各种税费一直由李某某缴纳；3、在第二轮土地承包时，沙井镇普遍存在二轮承包只搞室内作业，不现场丈量土地，《土地承包经营权证书》更换时，只是对土地登记进行誊写，无特殊情况不做更改，故原、被告在承包地互换后，二轮承包时，并未对土地承包经营权证书上的“地块名称”予以变更登记；即争议土地虽在原告李某某的土地承包经营权证书上记载，但承包经营权实际属于被告李某某所有；4、《土地经营权证书》上登记的土地与农户实际耕种的土地不完全相符。
另查明：在沙井镇X村委会对该纠纷调查处理过程中，被告李某某于2011年4月向村委会提出某请，要求将争议的3.6亩承包地（实际面积为4亩）退还集体。经该社社员大会讨论决定，该3.6亩耕地属东五村十五社集体所有，使用权由社员大会讨论决定，该4亩耕地由东五村十五社全体社员耕种，每户分配耕种两沟玉米。现原告要求的3.6亩土地，实际由沙井镇X村十五社全体社员进行耕种。
又查明：原告李某某持有的土地承包经营权证书上登记的土地面积为10.6亩，实际耕种面积为15.17亩；被告李某某的土地承包经营权证书上登记的土地面积为7.4亩，实际耕种面积为10.8亩，除去退还给集体的4亩，现实有耕地6.8亩。
上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实：
1、原、被告的当庭陈述；
2、原、被告持有的《土地承包经营权证书》各一本；
3、本院依职权向原、被告所取的调查笔录一份；
4、本院依职权向证人李某国、李某所取得的调查笔录三份；
5、本院依申请向证人李某荣、李某成、李某所取的调查笔录三份；
6、本院依申请向沙井镇人民调解委员会调取的2009年度沙调字第X号卷宗一本；
7、原告李某某提交的由李某荣、李某某、贾会琴书写的证明一份。
本院认为：依法取得的土地承包经营权受法律保护。被告李某某于1987年经沙井镇X村委会同意，举家返回原籍，并与李某荣协议，李某荣将其承包的7.4亩耕地（实际面积10.8亩）无偿转让给被告李某某耕种。直至1998年第二轮土地承包时，被告李某某将受让的土地与发包方原张掖市X村委会重新签订了承包合同，并领取了土地承包经营权证书，使其享有了该7.4亩耕地的土地承包经营权。李某荣及其妻王慧珍，经村委会同意，自某无偿将耕地转让于被告李某某，并不违反当时的法律、法规及政策，故被告李某某在1987年受让该土地后，就取得了该7.4亩土地的承包经营权。原、被告在1988年自某协商，原告李某某将其位于“大渠东”的2亩和“台子地”的1.6亩与被告李某某位于“杏树沙坑”的3.6亩承包地进行互换。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出某、互换、转让等方式流转”。第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自某要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”。原、被告为耕种方便，互换土地的流转行为，符合农村土地承包的现实状况，且不违反相关农村土地承包法律、法规的规定，故原、被告的互换行为，应受法律保护。
原告诉请被告返还耕地3.6亩，为支持其主张，原告提交了两份证据。即一是原告享有的土地承包经营权证书；二是由李某荣、李某某、贾会琴书写的证明一份。对原告提交的土地承包经营权证书，该证书虽记载位于“大渠东”的2亩和“台子地”的1.6亩在原告承包经营权证书上，但根据法庭调查和沙井镇人民调解委员会调查证实，原告要求被告返还的该两处3.6亩土地已与被告李某某在“杏树沙坑”的土地进行了经营权互换。原告李某某虽在庭审中一再强调，其与被告李某某没有互换过地，但法庭对其所作的调查笔录中又认可换过地，在法庭依职权向原、被告所在社社长李某国调查和沙井镇司法所对此案的调查中均证实，原、被告之前确有换地行为。且原告李某某在庭审中陈述，其在“杏树沙坑”种有9.5亩土地，但其承包经营权证书上只登记有3亩，除陈述2.4亩是从李某处互换的以外，其余4.1亩均不能说明合法来源，由此证明原告以“大渠东”的2亩和“台子地”的1.6亩换取了被告在“杏树沙坑”的承包地3.6亩，故争议的该两处土地虽登记在原告李某某的承包经营权证书上，但实际的承包经营权属于被告李某某所有。对原告提交的由李某荣、李某某、贾会琴书写的证明一份，原告故证明李某荣之妻王会珍只给被告李某某转让了7亩地，其余3.6亩是其给李某荣耕种的，且约定李某某无力耕种时，土地仍有李某某耕种。对此证明，被告李某某不予认可，且该证明签署时间为1988年3月5日，签署人之一贾会琴（被告李某某之妻）已于2004年去世，其签字真实性无存考证；另一签署人李某荣，在沙井镇司法所对其调查该证明时陈述，其没有写过该证明，署名也不是自某所签。故对原告提交的该份证明，缺乏证据的客观性，本院不予采纳。
根据法庭查明，原、被告争议的3.6亩土地，被告李某某已于2011年4月申请退还给集体，并经社员大会民议定程序决定，该耕地由东五村十五社全体社员耕种，每户分摊耕种两沟玉米。据此事实，被告李某某并不是争议土地现有的经营主体，亦不是原告李某某所谓的侵权主体，故原告李某某要求被告李某某返还耕地3.6亩的诉讼主张无事实依据和法律依据，其主张本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第二十九条、第三十二条、第三十四条、第三十八条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告李某某要求被告李某某返还耕地3.6亩的诉讼请求。
案件受理费70元，由原告李某某负担。
审判长郭璧舟
助理审判员马进荣
人民陪审员郭如苍
二○一一年十月九日
书记员李某
注：本判决书一经生效，当事人必须履行，一方当事人逾期不履行的，对方当事人可于本判决书规定的履行期间最后一日起，在法定期间内向本院提出某行申请，逾期不提出某请的，即视为自某放弃权利。
【本案适用法律、法规】
《中华人民共和国农村土地承包法》
第十条国家保护承包方依法、自某、有偿地进行土地承包经营权流转。
第三十二条通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出某、互换、转让或者其他方式流转。
第三十四条土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自某决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。
第三十八条土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
第四十条承包方之间为方便耕种或者各自某要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自某提出某主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自某收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自某提出某诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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