重庆市第五中级人民法院
刑事裁定书
（2011）渝五中法刑终字第X号
原公诉机关重庆市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代某，男，汉族，小学文化，。2008年6月12日因犯销售假冒伪劣产品罪被重庆市X区人民法院判处有期徒刑6个月。同年12月9日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2011年3月14日被羁押，同年3月15日被刑事拘留，2011年4月18日被执行逮捕。现押于重庆市X区看守所。
原审被告人黄某，女，汉族，初中文化。因涉嫌犯非法经营罪于2011年3月22日被决定监视居住。
重庆市X区人民法院审理重庆市X区人民检察院指控原审被告人代某、黄某犯非法经营罪一案，于2011年7月5日作出（2011）巴刑初字第X号刑事判决。原审被告人代某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市X区人民法院认定，2011年3月14日，公安机关在重庆市X区境内的高速公路忠兴收费外将正在进行香烟转运的驾驶员林某当场查获，收缴云烟牌、龙凤呈祥牌香烟七件共计420条；并在本市X区X路将该批香烟的货主被告人代某、黄某捉获，从二被告人居住的本市X区X路X号5-6和租赁在本市X区十八梯的库房内查获天子、玉某、红河等香烟四件共计143条。查获香烟的价值共计人民币x元。经重庆市烟草质量监督检测站鉴定，被查获的香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。另查明，代某、黄某未取得烟草专卖零售许可证。案发后，所查获赃物已由烟草专卖机关予以没收处理。
认定上述事实的证据有:证人林某、胡某、王某证言；烟草专卖局证明、搜查笔录；涉案烟草专卖品核价表、中国农业银行借记卡账户明细查询表；刑事判决书；鉴别检验报告；被告人代某、黄某的供述等。
重庆市X区人民法院认为，被告人代某、黄某违反国家烟草专卖管理法规，无烟草专卖批发、零售许可证书，非法销售假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。代某在共同犯罪中，起主要作用，是主犯；代某在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；黄某在共同犯罪中虽有共谋，但起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚并可适用缓刑；代某、黄某在案发后，能够向公安机关如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。对被告人代某依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人代某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5万元。
原审被告人代某以原判量刑过重为由提起上诉。
经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人代某、原审被告人黄某未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人代某、原审被告人黄某违反国家烟草专卖管理法规，无烟草专卖批发、零售许可证书，非法销售假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。代某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，其在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；黄某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。代某、黄某在案发后，能够如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。黄某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。对于代某提出原判量刑过重的上诉理由，经查，原审法院已考虑到代某购买的假烟还未销售牟利的情节，根据代某所犯罪行社会危害程度及系累犯等从重、从轻情节，对代某所处刑罚适当，故该上诉理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长卢俊莲
审判员蒋学武
代某审判员余勇
二○一一年八月九日
书记员刘国庆
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