山东省烟台市中级人民法院
民事判决书
(2003)烟民三初字第X号
原告于某，男，X年X月X日出生，汉族，系烟台绿林工具有限公司总经理，住（略）-X号。
委托代理人张日军，山东星河泰律师事务所律师。
原告烟台绿林工具有限公司，住所地烟台市X路(福斯达北)。
法定代表人于某，总经理。
委托代理人张日军，山东星河泰律师事务所律师。
被告龙口市宏泰工具有限公司，住所地龙口市龙口开发区X路北首。
法定代表人王某某，经理。
委托代理人刁永国，山东莱芝顺发律师事务所律师。
原告于某、烟台绿林工具有限公司诉被告龙口市宏泰工具有限公司专利侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2003年8月26日和2003年9月24日两次公开开庭审理了本案。两原告的委托代理人张日军，被告的委托代理人刁永国到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告于某及烟台绿林工具有限公司诉称：自1999年8月21日第一原告于某发明的外观设计“一字十字可换螺钉旋具”经国家知识产权局授予专利权后，第原告于某在其开办的公司即第二原告烟台绿林工具有限公司(以下简称绿林公司)独家进行大批量生产、销售。2003年上半年，二原告发现被告龙口市宏泰工具有限公司(以下简称宏泰公司)仿照生产原告的专利产品销售，侵害了原告的专利权，给原告造成极大的经济损失。为此，二原告特诉请人民法院判令被告宏泰公司1、立即停止生产“一字十字可换螺钉旋具”两用螺刀；2、在全国或山东省内公开媒体上向二原告赔礼道歉，消除对二原告的影响；3、赔偿二原告经济损失5万元；4、承担本案诉讼费用。
原告为支持其主张提供了以下证据：
第一组证据，1、1999年8月21日国家知识产权局颁发的外观设计专利证书。该专利证书载明：“外观设计名称为一字十字可换螺钉旋具，设计人为于某，专利号为（略）.8，专利申请日为1999年1月27日，专利权人为于某。2、由烟台市知识产权局从网上下载的本案所涉外观设计专利的图片一套，共6张。以证实原告合法享有本案专利权.
第二组证据，1、被告生产的在市场上销售的强力双用螺刀实物一盒及实物照片5张；2、原告冒用蓬莱酒厂购买被控侵权产品的发票一张；3、原告工作人员购买被控侵权产品时与被告销售人员的对话录音一份，以证实被告生产销售的数量不少；4、被告产品价格表一份，以证实被控侵权产品的销售价为2.2元。以证明被告侵权行为的存在。
被告宏泰公司答辩称：被告在原告申请专利前即已开始制造与原告专利产品相同产品，被告享有先用权，根据有关法律规定被告不构成对原告专利权的侵害。
被告为支持其抗辩主张提供了以下证据：1、四张强力双用螺刀外包装设计图片，称1997年9月28日被告即开始设计强力双用螺刀；2、证人于某增出具的证明一份，该证明证实被告于1997年10月委托其加工生产强力双用螺刀的模具；3、被告生产强力双用螺刀的模具照片两张；4、龙口市大牟民生彩印厂为其出具的证明一份，该证明证实被告生产的系列螺刀的外包装从1995年至今均由该厂为其印制，并证实被告提供的外包装图片真实。
经开庭质证，被告对原告提供的第一组证据均无异议，对第二组证据中的证据1、4无异议，对证据2、3有异议，认为证据2的发票不是开给原告的，是被告出具给蓬莱酒厂的，与本案无关。证据3的来源不合法，不能作为有效证据使用，且该录音不能说明被告生产被控侵权产品的数量。
原告对被告提供的以上证据均有异议，认为这些证据均缺乏真实性。因被告成立于1999年9月28日，1997年根本不可能组织开发研制强力双用螺刀。原告为此提供了被告的工商档案登记材料以证实其反驳对方的主张。被告对原告提供的工商档案材料表示无异议。
根据原、被告双方提供的以上证据，本院对以下事实予以确认：第一原告于某于1999年1月27日向国家专利局申请外观设计专利权。国家专利局于某年8月21日授予原告于某“一字十字可换螺钉旋具”外观设计专利权，专利号为（略）.8。第一原告取得该专利权后，除在其开办的第二原告绿林公司使用该专利技术外，未允许其他单位或个人使用。然而，原告在2003年开始发现在山东境内工具市场有被告宏泰公司生产的相同产品，名为“强力双用螺刀，并于2003年6月7日以蓬莱酒厂的名义在被告的门市部购买了两盒双用转换螺刀。原告认为被告未经其许可，擅自使用其专利方法，生产与原告专利产品相同的产品，其行为侵害了原告的合法权益。原告遂于2003年7月11日向本院起诉。在审理过程中被告对原告于某享有本案所涉的“一字十字可换螺钉旋具”专利权和被告所生产的强力双用螺刀(被控侵权产品)与原告生产的专利产品所采用的技术方法相同的事实表示认可。但其以被告享有先用权予以抗辩，称其在原告申请专利之前即使用与原告专利相同的方法生产相同的产品。被告提供的证据及质证情况如前所述。
综合双方当事人的诉辩观点，本院认为本案争执的焦点是，被告以先用权抗辩原告主张被告侵犯其外观设计专利权的理由是否成立。
针对本案争执的焦点，本院认为，先用权是专利侵权诉讼中被控侵权人享有的一种抗辩权。先用权成立最基本的条件即是被控侵权人在专利申请日之前，已经实施了制造专利产品或使用专利方法的行为，且被控侵权人在专利申请日前所实施的技术必须合法，即是自己开发研制，或合法受让取得。而本案中的被控侵权人宏泰公司现仅提供四张被控侵权产品强力双用螺刀的外包装设计图及模具制作证明，这些证据均不能证明其被控侵权产品的生产技术及方法来源合法。且被告所称其于1997年即开始生产强力双用螺刀，而工商登记材料证实被告成立于1999年9月28日，被告对此未作出任何合理的解释。故原告对被告证据提出的异议成立，本院予以支持。为此，本院认为被告主张的先用权不能成立。
综上，原告依法享有本案所涉的“一字十字可换螺钉旋具”的外观设计专利权，被告未经原告许可实施其专利，生产、销售专利产品，其行为违反了《中华人民共和国专利法》第二十一条第二款的规定，已构成对原告专利权的侵害，其侵权行为理应立即停止，且被告应依法赔偿原告由此遭受的损失。虽然原告对被告生产销售被控侵权产品的规模具体有多大难以举证，但被告侵权行为给原告造成的经济损失是客观存在的，鉴于某案原告的损失及被告获得的利润均难以确定，故本院根据“最高人民法院《关于某理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》”第二十一条的规定，由本院根据本案的具体情况对赔偿数额酌情确定。
根据专利法的规定，侵犯专利权的民事责任形式就是停止侵权，赔偿损失，这是由专利权的财产权的法律性质所决定的。而作为民事责任形式中的“赔礼道歉、消除影响”一般适用于某犯他人名誉权、商誉权等场合。侵犯专利权不涉及上述权利问题，不适用赔礼道歉、消除影响的民事责任。故原告要求判令第二被告在全国性报刊致歉的诉讼请求本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七第三款、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项和最高人民法院《关于某理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决如下：
一、被告龙口市宏泰工具有限公司立即停止生产、销售强力双用螺刀，并销毁生产侵权产品的模具。
二、由被告龙口市宏泰工具有限公司于某决生效后十内赔付给原告于某及烟台绿林工具有限公司经济损失2万元。
三、驳回原告于某及烟台绿林工具有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费2000元，由被告龙口市宏泰工具有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于某东省高级人民法院。
审判长王某一
审判员梁红亚
审判员于某
二00三年十二月十六日
书记员丁晓业
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