上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陶某某，女，X年X月X日生，汉族，出生地江苏省高淳县，大专文化程度，上海鸿马广告有限公司法定代表人，住（略）。因本案于1999年12月26日被刑事拘留，2000年2月1日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
上诉人(原审被告人)王某甲，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，初中文化程度，无业，住（略）。因本案于2000年1月26日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人王某乙、李某丙，上海市中信正义律师事务所(原上海市第四律师事务所)律师。
上诉人(原审被告人)盛某某，男，X年X月X日生，汉族，出生地浙江省湖州市，初中文化程度，无业，住（略）。因本案于2000年1月26日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
上诉人(原审被告人)李某丁，女，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，初中文化程度，上海征远工贸有限公司法定代表人，户籍在本市嘉定区X村十坊X号X室，住（略）。因本案于2000年4月24日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人钱某某、仇某某，上海市沪江律师事务所律师。
原审被告人孙某某，女，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，高中文化程度，无业，住（略）。因本案于2000年5月19日被逮捕，同年8月28日被取保候审。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人陶某某、王某甲犯票据诈骗罪、虚开增值税专用发票罪，原审被告人盛某某犯票据诈骗罪，原审被告人李某丁、孙某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○○○年八月十三日作出(2000)宝刑初字第X号刑事判决。原审被告人陶某某、王某甲、盛某某、李某丁均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员徐颖出庭履行职务，上诉人(原审被告人)陶某某、王某甲、盛某某、李某丁、原审被告人孙某某及王某甲、李某丁的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院判决认定，1999年8月19日，被告人陶某某、王某甲、盛某某结伙，以上海鸿马广告有限公司(以下简称鸿马广告公司)的名义，利用一张从他人处购得的金额为人民币130万元的伪造的银行承兑汇票，与上海森江物资有限公司(以下简称森江公司)签订了1份价值人民币119万余元550吨螺纹钢购销合同，森江公司另支付被告人陶某某差额款人民币10万元。同月23日，被告人陶某某、王某甲、盛某某持森江公司开出的提货单，提取螺纹钢534.559吨(价值人民币1，159，993元)后，将骗得的螺纹钢低价销售给上海永萌物资有限公司(以下简称永萌公司)，得赃款人民币96万余元并予以瓜分。在销售螺纹钢的过程中，因鸿马广告公司无法开具增值税专用发票，被告人陶某某让被告人王某甲设法解决增值税专用发票问题，被告人王某甲遂通过王某一(在逃)的介绍，让被告人李某丁以上海征远工贸有限公司(以下简称征远工贸公司)的名义，为被告人陶某某代开增值税专用发票11份，价税合计人民币1，165，336元，应缴税款为人民币169，322元。在被告人李某丁向被告人陶某某催讨增值税专用发票作抵扣税款时，被告人陶某某、王某甲又通过被告人孙某某的介绍，让他人以上海正钦置业有限公司(以下简称正钦置业公司)的名义为征远工贸公司虚开增值税专用发票11份，价税合计人民币1，160，950元，应缴税款为人民币168，685元。被告人李某丁将上述发票用于申报抵扣税款。上述事实，有证人郁某某证言证明，1999年8月其与陶某某一起去杭州融资时，陶某某曾提出可以帮其搞一张伪造的银行承兑汇票；证人章某某证言证明，收款人为其公司、且经其公司背书的这张银行承兑汇票，上面盖的财务专用章某法人代表私章某不是其公司的二枚印章，杭州明发实业有限公司与鸿马广告公司签订的工矿产品购销合同上盖的合同专用章，也不是其公司的合同专用章；查获的鸿马广告公司与杭州明发实业有限公司签订的虚假购销合同一份和用于诈骗的银行承兑汇票一张，上书出票人全称为嵊州新中港热电有限公司、收款人为杭州明发实业有限公司、汇票金额为130万元、汇票到期日为2000年1月4日；上海证券印制厂出具的证明证实，用于诈骗的银行承兑汇票，汇票上有“上海证券印制厂1999年印制”字样，并非该厂印制；交行上海分行宝山支行信贷科经查询证实该张汇票系伪造的证明；被告人盛某某供述，在他介绍买卖汇票时，被告人陶某某、王某甲均在场，出售汇票的人明确告知该汇票只能作抵押，不能兑现，否则就是诈骗的事实。被害人王某戊的陈述证明，被告人陶某某用一张130万元的银行承兑汇票，从他处购买了价值人民币119.35万元的钢材，他另支付了10万元现金给陶，后将汇票背书给宝钢矿产品有限公司，对方经查询得知该汇票系假票的事实；证人范某刚证词证明，1999年8月23日，二男一女持森江公司提货单至上海沪宝轧钢厂仓库提货；鸿马广告公司与森江公司签订的钢材购销合同一份；提货单、磅码单证实，被告人陶某某、王某甲、盛某某实际提取螺纹钢为534.559吨；森江公司支付被告人陶某某10万元的支票；证人朱某明的证词证明，他经孙某某介绍，从陶某某、王某甲处购买螺纹钢530余吨，实际每吨单价1，880元，共支付了货款人民币96万余元，但按合同约定及发票上的价格是每吨人民币2，180元；征远工贸公司与永萌公司签订的虚假购销合同一份；征远工贸公司开给永萌公司的11份增值税专用发票，价税合计人民币1，165，336.40元，税款为人民币169，322.37元；永萌公司支付陶某某、王某甲等人货款人民币967，229.40元的汇票、支票、本票存根及银行查询证明；由被告人陶某某签名的说明一份，证明鸿马广告公司让征远工贸公司开具增值税专用发票的原因；正钦置业公司开给征远工贸公司的增值税专用发票11份，价税合计1，160，950元，税款人民币168，685.07元；上海市松江国税局佘山税务所出具的征远工贸公司11份抵扣联发票及1999年8月使用发票汇总清单证明，上述虚开的增值税专用发票已抵扣税款；被告人孙某某关于其介绍正钦置业公司为被告人陶某某虚开增值税专用发票的供述；被告人李某丁关于将正钦置业公司的增值税专用发票申报抵扣的供述。上海市工商局徐汇分局行政处罚决定书证明，该局于1999年6月24日决定吊销鸿马广告公司营业执照；公安机关出具的本案五名被告人到案情况证明，被告人王某甲协助公安机关抓获同案犯盛某某；被告人李某丁、孙某某经公安机关电话通知后到案，且如实交代犯罪事实；上海市公安局扣押物品清单证明，扣押130万元银行承兑汇票一张、孙某某人民币16，064.14元、李某丁人民币114，229.40元、永萌公司人民币160，367.40元已发还森江公司；被告人陶某某、王某甲、盛某某供述用汇票购买螺纹钢后予以销售，并让他人代开增值税专用发票的事实等证据予以证实。
据此，上海市宝山区人民法院认为，被告人陶某某、王某甲、盛某某结伙，以非法占有为目的，用一张伪造的金额为人民币130万元的银行承兑汇票，从森江公司骗取价值人民币1，159，993元的螺纹钢及现金人民币10万元，其行为均已构成票据诈骗罪，且数额特别巨大。被告人陶某某让他人为自己虚开增值税专用发票，被告人王某甲、孙某某介绍他人虚开增值税专用发票，被告人李某丁为他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额较大。对被告人陶某某、王某甲应二罪并罚。被告人王某甲有立功表现，被告人李某丁、孙某某有自首情节、且积极退赃，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第一项、第二百零五条第一款、第四款、第二十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第六十四条之规定，对被告人陶某某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元，犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币十万元；对被告人王某甲犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元，犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币十万元；对被告人盛某某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；对被告人李某丁犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；对被告人孙某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；追缴被告人陶某某、王某甲、盛某某人民币九十六万九千三百三十二元一角，发还上海森江物资有限公司。
被告人陶某某上诉提出，她事先不知该130万元汇票系假的，没有诈骗犯罪的故意；当她得知该汇票系假票时，向森江公司的王某戊出具欠条，王某意她以后还款，故只是欠款纠纷，不构成犯罪。
被告人王某甲上诉提出，他只是介绍陶某某与盛某某认识，不知汇票是假的，且与森江公司签订钢材购销合同时并不在场，没有实施票据诈骗犯罪，是受陶某委托帮助销售钢材；他因涉嫌票据诈骗被公安机关拘留时即交代让他人虚开增值税专用发票的事实，是在司法机关未掌握他犯罪行为的情况下主动交代，属自首；并且到案后有协助公安机关抓获同案犯盛某某的行为，而盛某与票据诈骗数额达120万余元，依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，对此应认定为有重大立功表现，原判未认定他有自首情节仅认定其有立功表现不当，要求二审公正判决。其辩护人也提出相同的辩护意见，还认为本案系牵连犯罪，虚开增值税专用发票是为票据诈骗提供帮助，应择一重罪处罚，要求二审对王某甲减轻刑罚。
被告人盛某某上诉提出，他只是介绍陶某人购买假汇票，并不知道陶某于诈骗，没有参与陶某人的犯罪，且事后得到的钱某是中介费，没有参与分赃，故不构成犯罪。
被告人李某丁上诉提出，她有自首情节，又退缴全部赃款，原判量刑过重，要求减轻刑罚。其辩护人除提出相同的意见外，还认为李某丁犯罪恶意较轻，认罪态度及其平时一贯表现较好，要求二审对其宣告缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为原判认定的被告人陶某某、王某甲票据诈骗、虚开增值税专用发票犯罪、被告人盛某某票据诈骗犯罪、被告人李某丁、孙某某虚开增值税专用发票犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，且一审诉讼程序合法有效，各被告人的上诉理由均与查明的事实不符，不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
被告人陶某某到案后供述，她得知盛某某能从他人处买到汇票，即让王某甲与盛某系，后王、盛某出卖汇票的人和陶某面，陶某对方商定，以支付面额15%的钱某可买下该汇票，为使他人相信，还签订了实际并不存在的购销合同。对方把汇票卖给陶某，讲明该汇票只能作为抵押，到期时如不拿回，就是诈骗。上述供述与同案犯王某甲、盛某某的供述可以印证，证实陶某某在明知并不存在购销事实的情况下，从他人处购买得汇票，且已知道该汇票是不能作为货款用于支付的，为获取非法钱某，仍将该汇票用于向森江公司购买钢材，也未向森江公司告知事实，由此可认定其事先知道该汇票是假的，陶某某的行为已构成了票据诈骗罪。陶某称已写有欠条，并不影响对她已实施的犯罪事实的认定，且该辩解也无法得到相关证人王某甲生等人的证实，陶某某的上诉理由不能成立。
被告人王某甲到案后供述，陶某某让他先与盛某系，设法借钱某盛某买下汇票，之后，王、盛某陶某面，并参与整个买卖汇票的过程，王某当知道该汇票是假的。尽管陶某森江公司签订合同时王某在场，但之后提取钢材低价销售时均由王某施，包括联系下家、洽谈价格及让李某丁、孙某某虚开增值税专用发票。王某知道该钢材是用买来的汇票支付货款的，王某获得大量赃款，证明王某参与实施票据诈骗犯罪。王某供述得到同案犯陶某某、盛某某的供述印证。另查明，公安机关接报后，首先抓获同案犯陶某某，陶某供述中交代经王某联系从他人处虚开增值税专用发票的事实，公安机关查获大量的有关书证，掌握这一犯罪线索，以涉嫌票据诈骗犯罪名义对王某取强制措施并不说明未掌握王某甲有其他犯罪事实，王某甲能如实交代，态度较好，但不属于自首。王某甲到案后能协助公安机关抓获同案犯盛某某是事实，原判已予确认；现原判对盛某某处有期徒刑十二年，并据此认定王某甲有立功表现而予从轻处罚并无不当。王某甲伙同陶某某等人实施票据诈骗犯罪，犯罪行为已实施完成并得逞，为销赃，在明知鸿马广告公司无法开具增值税专用发票时遂通过介绍从他人处开具，王某人在此过程中有两个犯罪故意，前者为骗取钢材，后者为销售钢材，该两个故意在性质上是不同的，并实施了两种行为，分别具备构成两种犯罪的全部要件，且该两个行为是相互独立的，可以割裂，并没有必然的联系和因果关系，虚开增值税专用发票并不是为了帮助骗取他人钢材，骗取他人钢材的关键是使用假的汇票，故被告人王某甲等人的行为并不是牵连犯罪，而是构成二罪。王某甲的上诉理由及其辩护人的意见均不能成立。
被告人盛某某到案后供述，他明知假汇票而介绍陶某某向他人购买，应当明知该假汇票流入社会会产生的危害性，之后，他与王某甲一起积极销售骗取所得的钢材，且也知道钢材就是用他所介绍购得的假汇票购买，钢材销赃后，盛某别从陶某获得5万元和从王某甲处获得1.5万元，事先并没约定给盛某介费，而盛某得到6.5万，显然是分赃所得，证明盛某与了票据诈骗犯罪，同案犯陶某某、王某甲供述也印证了上述事实。故盛某某的上诉理由不能成立。
被告人李某丁认罪态度较好，原判已认定为自首，并考虑其能全部退赃，已作从轻处罚并在起点刑量刑，符合罪刑相适应原则，并无不当，李某丁及其辩护人要求本院再予减轻刑罚于法无据，李某丁的上诉理由及其辩护人意见均不能成立。
本院认为，上诉人陶某某、王某甲、盛某某结伙，以非法占有为目的，利用伪造的银行承兑汇票骗取被害单位财物，其行为均已构成票据诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人陶某某让他人为自己虚开增值税专用发票，上诉人王某甲、原审被告人孙某某介绍他人虚开增值税专用发票，上诉人李某丁为他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且虚开数额较大。对上诉人陶某某、王某甲应二罪并罚。上诉人王某甲有立功表现，上诉人李某丁、原审被告人孙某某有自首情节、且积极退赃，依法均可从轻处罚。原审法院根据五名被告人犯罪的事实、情节及认罪态度，对五名被告人分别所作的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确，应予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉人陶某某、王某甲、盛某某、李某丁的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长沃春芳
代理审判员逄淑琴
代理审判员王某晔
二○○○年十一月十日
书记员管勤莺
书记员蒋丽君
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