原公诉机关武陟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某，男，X年X月X日出生于（略）。
辩护人翟某某、王某某，河南龙源律师事务所律师。
武陟县人民法院审理武陟县人民检察院指控原审被告人曹某犯贪污罪，于2011年9月26日作出(2011)武刑初字第X号刑事判决。判决宣判后，原审被告人曹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人曹某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2001年，武陟县X路工程公司承建新孟路改建工程第三标段期间，时任武陟县X路工程公司经理的被告人曹某伙同时任该公司副经理的肖金虎、出纳肖双田(二人已判处刑罚)等五人合伙购买一台装载机，以月租金x元出租给新孟路改建工程第三项目部施工使用。2001年3月22日，所租装载机开始施工。被告人曹某授意肖金虎在签订装载机租用协议时，从2001年2月1日开始计算租用时间，之后，肖双田以陈留根名义与代表新孟路改建工程第三项目部的肖金虎签订装载机租用协议。2001年11月，肖双田将多计算的2001年2月1日至3月21日的装载机租赁费用x.74元取走。2004年6月，中共武陟县纪律检查委员会将该款予以没收。
武陟县X路工程公司系武陟县X路局下属的全民所有制企业。被告人曹某系武陟县X路局干部，2000年12月至2004年5月，被告人曹某被武陟县X路局聘为武陟县X路工程公司经理。
原审法院认定上述事实的证据有：被告人曹某在开庭审理过程中对其犯罪事实予以供认，其供述与肖金虎、肖双田在侦查阶段的供述、曹某书写的自首材料相一致。证人李××、孔××、孟××、葛某、陈××、杜××、杨××的证言、装载机租用协议、会议记录、韩××书写的证明材料、购买装载机发票、中共武陟县纪律检查委员会关于收缴款项的证明及罚没票据、记帐赁证及领取租赁费的收据、焦作市X路工程处的证明、刑事判决书等证据与曹某、肖金虎、肖双田的供述相印证。
武陟县X路局关于曹某原系其局干部的证明、干部调动介绍信、关于聘任曹某为武陟县X路工程公司经理的文件、武陟县工商局的证明、企业资质证书等证据证实曹某系国家机关中从事公务的人员。
原审法院认为，被告人曹某作为国家机关委派到国有企业担任经理、从事公务的人员，伙同他人利用职务便利，骗取公款x.74元，其行为构成贪污罪。被告人曹某伙同他人贪污，系共同犯罪。被告人曹某自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(三)项、第九十三条、第二十五条第一款、第六十一条的规定，以被告人曹某犯贪污罪，判处其有期徒刑四年。
上诉人曹某提出的上诉理由是：其有自首情节，在共同犯罪中作用较小，未实际经手并占用涉案款项，原判量刑过重，请二审予以改判。其辩护人提出的辩护意见是：上诉人曹某有自首情节，原判未予认定；其以职务行为阻止支付贪污款额x元，系犯罪未遂；其系初犯、偶某、认罪态度好，原判量刑过重，请予对其适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同。原判认定上诉人曹某伙同他人贪污国有财物x.74元的事实清楚，证据确实、充分，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人曹某系武陟县X路局工作人员，受武陟县X路局聘任担任该局下属单位武陟县X路工程公司经理期间，伙同公司副经理肖金虎、出纳肖双田等采取虚假手段，骗取公款x.74元的行为，符合贪污罪的构成要件，其行为构成贪污罪。上诉人曹某伙同他人贪污国有财物的行为，系共同犯罪。上诉人曹某及其辩护人提出其有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，侦查机关已经掌握曹某伙同他人贪污的犯罪事实，将其作为讯问对象后，电话通知其在家等候，侦查人员在曹某家中将其带至侦查机关并于当日将其刑事拘留，其到案情形依法不能认定为自首，该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人曹某提出其在共同犯罪中的作用较小的上诉理由，经查，曹某作为武陟县X路工程公司经理，伙同副经理肖金虎、出纳肖双田基于共同贪污犯罪故意，利用其职务便利，弄虚作假，多计算装载机租赁费x.74，三人在共同犯罪中相互配合，共同实施贪污犯罪行为，曹某在共同犯罪中起主要作用，其提出在共同犯罪中作用较小的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人曹某的辩护人提出曹某系贪污犯罪未遂的辩护意见，与审理查明的事实不符，该上诉理由本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长徐利民
代理审判员宋德勇
代理审判员武芳
二○一一年十二月七日
书记员吴娜
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