海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
(2005)三亚民二终字第X号
上诉人(原审被告)：三亚凤凰机场旅行社。住所地：三亚凤凰国际机场。
法定代表人：王某，该旅行社董事长。
委托代理人：穆先义，系海航集团有限公司法律顾问。
上诉人(原审被告)：三亚凤凰国际机场有限责任公司。住所地：三亚凤凰国际机场。
法定代表人：李某甲，该公司董事长。
委托代理人：冯勇，系海航集团有限公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)：三亚丽景海湾酒店有限责任公司。住所地：三亚大东海海韵路丽景海湾酒店。
法定代表人：李某乙，该公司董事长。
委托代理人：王某，海南东方国信律师事务所律师。
上诉人三亚凤凰机场旅行社(以下简称凤凰旅行社)、三亚凤凰国际机场有限责任公司(以下简称凤凰机场公司)因旅店服务合同纠纷一案，不服海南省三亚市城郊人民法院(2004)城民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凤凰旅行社的委托代理人穆先义，上诉人凤凰机场公司的委托代理人冯勇，被上诉人三亚丽景海湾酒店有限责任公司(以下简称丽景酒店)的委托代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，上诉人与被上诉人所签订的《合作设立城市候机楼协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。凤凰旅行社是凤凰机场公司下属的旅行社，依据《合作设立城市候机楼协议书》的规定，凤凰旅行社可以按约定的优惠价格在丽景酒店进行消费和结算，凤凰旅行社从2000年10月1日起已经按此价格在丽景酒店进行消费和结算，故凤凰旅行社与丽景酒店之间形成旅店服务合同法律关系，双方应依法享有权利和履行义务。关于凤凰旅行社原承包人谈建军承包经营凤凰旅行社的问题，因谈建军与凤凰机场公司之间签订的各种承包协议只对协议各方产生法律效力，对丽景酒店不产生法律效力。谈建军以凤凰旅行社的名义接待旅游客人，并安排客人到丽景酒店住宿、消费等，故谈建军与丽景酒店销售部对帐、出具《还款计划》和付款的行为是代表凤凰旅行社的职务行为，所产生的权利义务应由凤凰旅行社承担。现凤凰旅行社未支付尚欠的（略）．6元房款及利息（略）元的诉讼请求合法有理，应支持。凤凰旅行社辩称上述债务是谈建军个人承包期间产生的，应由其个人承担，且丽景酒店也同意上述债务转移给谈建军承担的主张，缺乏法律依据，不采纳。关于凤凰机场公司对上述债务是否承担连带责任问题，三亚凤凰国际机场总公司是凤凰旅行社的开办单位，2000年2月13日三亚凤凰国际机场总公司转帐人民币100万元到凤凰旅行社的帐户上，作为投入到凤凰旅行社的注册资本，但同月15日凤凰旅行社将这笔人民币100万元转帐到三亚凤凰国际机场总公司的帐户上，属抽逃注册资金的行为，致使凤凰旅行社的注册资金未达到法规规定的最低限额。根据最高人民法院1994年3月30日法复[1994]X号《关于企业开办的其他企业被撤销或者业后民事责任承担问题的批复》第一条第三项＂企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条(七)项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。＂的规定，现三亚凤凰国际机场总公司改制更名为凤凰机场公司。因此，凤凰机场公司对上述债务应承担连带清偿责任。凤凰机场公司辩称其公司对凤凰旅行社的出资真实，未有抽逃出资的行为，应由凤凰旅行社自己的资产为限对外承担责任的主张，缺乏事实根据和法律依据，应不
采纳。据此判决：一、凤凰旅行社应在本判决生效之日起十日内付清所欠的房款（略）．6元及利息（略）元(从2003年6月1日计至2004年9月30日止)给丽景酒店；二、凤凰机场公司对上述债务承担连带清偿责任。。
上诉人凤凰旅行社不服。上诉称，1、原审判决对谈建军与被上诉人＂销售部对帐、出具《还款计划》和付款的行为是代表凤凰旅行社的职务行为＂的认定，与其事实认定部分发生了明显，没有事实依据。判决书认定，凤凰机场公司于2002年9月9日收取了谈建军交出的营业执照、印章、车辆等，谈建军与上诉人凤凰旅行社的事实承包关系自2002年9月9日终止。同时判决书确认：2002年9月24日谈建军与被上诉人销售部对帐、出具《还款计划》一份，之后谈建军以个人名义分别在2003年6月、11月和2004年4月30日向被上诉人丽景酒店支付了一部分欠款。上述事实可以看出谈建军与被上诉人销售部对帐、出具《还款计划》和付款时均已脱离上诉人，不在上诉人处工作，不再与上诉人有承包关系，也未曾再以上诉人的名义与被上诉人产生任何关系，故一审法院认定谈建军2002年9月24日以后直至2004年的行为仍然是代表上诉人的职务行为，明显没有事实依据。2、谈建军以凤凰旅行社的名义接待旅游客人，并安排客人到丽景酒店住宿的行为，和谈建军与被上诉人销售部对帐、出具《还款计划》和付款的行为发生在两个独立的时间段内，谈建军在两个时间段内身份发生了改变，这两种行为并不能构成事实和逻辑上的因果关系。谈建军与被上诉人销售部对帐、出具《还款计划》和付款的行为均是在2002年9月24日以后，直至2004年4月30日，均是在谈建军与上诉人结束了结承包关系后发生的，并且这种身份上的改变自2002年9月24日已经被被上诉人所认知。谈建军在出具《还款计划》中写：＂在我承包凤凰旅行社期间，截止2002年9月24日止共欠贵酒店的房款（略）．55元，由我付给酒店……＂，最后落款是谈建军个人的签名和身份证号码，而非上诉人的名称和公章。被上诉人在这之后一直接受谈建军个人名义的还款，而从未在起诉前向上诉人追讨过任何款项。被上诉人也以事实行动表明接受了这一债务转移行为。在债务转移有效发生近两年后，被上诉人却因无法从新债务人满足债权从而要求原债务人履行已转移的债务，这种转移因自身行为过失的做法不应该被法律所认可，请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。有重大错误。黄金广场正式开盘的时间为2003年2月28日，上诉人在2003年3月之前，已通过各种媒介实际投入销售宣传费达25万元，占双方约定应投入的销售宣传费用（略）元的22．67％，而开盘时间不足一个月占上诉人与被上诉人约定的销售时间为12个月的8．3％。也就是说，上诉人在开盘销售时间不足8．3％的期限内，已投入了占开盘销售广告费用22．67％的费用，而被上诉人的销售业绩为零。原审判决认定上诉人仅投入约25万元就停止继续投入，未能充分和有效执行被上诉人策划好的计划方案，造成这些计划及方案的应有作用得不到很好发挥，会较大影响到销售业绩，实现不了预期的效果。该认定是严重错误的。另外，2003年5月，被上诉人的主要人员擅自撤离，致使黄金广场无法销售。因此，被上诉人的行为已严重违约。原审判决对＂非典＂对房地产的影响认定也是错误的。所以，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判由被上诉人赔偿25万元广告费给上诉人。
被上诉人答辩称，上诉人的诉讼请求中提出的25万元广告费用，却未能提供任何有效付款凭证来证明其实际支出金额。仅出示一些报价单、单价表之类的询价资料和广告合同，不能证明上诉人实际履行情况和支付了相关广告费用，这些证据与其实际支付广告费用没有必然因果关系，上诉人对自己提出的诉讼请求没有举出证据足以证明其事实主张，应承担不利后果，应依法驳回其该项请求。其次，在合同中双方并没有约定广告费投入进度必须与销售进度相一致。我方已从房地产销售的专业角度说明了销售初期广告投入的重要性和成果显现的连续性、延后性的商业常识，上诉人置商业常识于不顾，在没有任何证据的情况下，以此作为上诉理由是恶意缠诉。上诉人拒付《三亚晨报》2003年2月28日广告费用，系上诉人首先违约，造成＂黄金广场＂公开发售受阻，进而成为＂黄金广场＂销售现状的最直接原因，致使我公司的销售战略和前期准备工作都付诸东流。由于＂黄金广场＂开盘销售的信息未能及时、有效向社会传达，形成了＂黄金广场＂根本就未曾＂公开＂发售的事实，造成我方按《策划及代理销售合同》的全部后续条款无法正常履行。根据双方签订的《策划及代理销售合同》，上诉人应承担的广告宣传费用不得低于110．25万元，但上诉人仅仅投入前期的广告宣传费用后即单方面中止了该项目的广告宣传，拒绝履行合同中第六条关于上诉人负责提供项目销售广告宣传所需全部费用的责任。从而使该项目由有计划的销售变成一种自然销售的状态，这完全是由于上诉人单方面不履行合同造成的后果。由于＂非典＂疫情的不可抗力，我方为减少不可抗力造成的损失，及时撤离部分人员这完全是在履行其法定义务，上诉人也做出了关闭销售中心电话线和空调等恶化销售办公环境的行为。而且在＂非典＂疫情消退后，上诉人单方终止合同，将作为合同标的的房产出租和抵押，造成合同根本无法继续履行，致使我方在本项目上已经付出的全部人力、物力付诸东流，而上诉人却从我方前期所做的策划成果中受益，顺利将房产出租和抵押。景华公司的上诉没有充分的事实根据，请求二审法院予以驳回。
经审理查明，2002年11月27日，景华公司与华奎公司签订《策划及代理销售合同》一份，约定上诉人将其投资建成的景华商城，总建筑面积为（略）平方米委托给被上诉人华奎公司独家策划及代理销售。委托销售价格约定实际销售收入不低于均价每平方米3500元。对双方的责任合同做了约定，上诉人根据双方议定的宣传方案负责提供物业销售广告宣传所需的全部费用，该项费用不低于物业总值的1．5％，并负责工地现场售楼处及配备相关办公接待、通讯条件等；被上诉人华奎公司保证在2002年12月26日前开盘销售，项目各种促销活动的筹备和组织安排，活动方案和有关费用均须上诉人审核同意，并由上诉人直接与有关单位签署合约和支付相关费用等条款。违约责任约定，被上诉人不能按期完成销售计划时，上诉人有权解除合同，尚未支付的50％代理费作为违约金不再支付，并有权要求被上诉人赔偿损失等。合同对免责条款及合同变更事由约定以下四种情况：(1)因不可抗力，如：地震、战争等原因造成不能履行；(2)因政府征用；(3)双方协商一致；(4)其它不可抗力或情事变更的出现。合同签订后，被上诉人即派出销售及策划人员进驻景华商城售楼处。被上诉人策划了《黄金广场推广方案》报上诉人审批，上诉人于2002年12月28日予以确认。2003年1月5日，被上诉人作出了《关于黄金广场开盘时间调整的建议》，该建议书说明自2002年12月26日项目公开亮相以来，市场反映不尽人意，并对原因进行了分析，建议项目开盘时间调整为2003年2月28日，上诉人对该建议书予以确认。2003年2月21日，被上诉人策划了《三亚黄金广场推广计划》，策划了自2003年2月25日至3月27日共七期广告及其它宣传形式和销售策略。2003年2月24日，上诉人又确认了被上诉人策划的《黄金广场产权式商铺销售方案》。2003年2月25日，上诉人又确认了被上诉人策划好的将用于2003年2月28日开始发售时刊登在《三亚晨报》上的宣传广告，该广告因上诉人未交纳广告费而没有刊登。此后，上诉人与被上诉人在销售推广策略和方式上产生分歧，上诉人后期也不再对广告策划进行投入，被上诉人策划了《三亚黄金广场推广计划》、《黄金广场产权式商铺销售方案》因此得不到落实。后被上诉人组织销售人员在景华商城一楼大厅销售处进行销售工作，但景华商城销售业绩不理想，因遭遇＂非典＂疫情流行影响，已经订购出去的部分房产，也因市场不景气，购买者也陆续办理了退款手续。后来，上诉人将一楼销售大厅交给他人作展览厅使用，而将售楼处移至一楼侧面小厅。鉴于销售不理想，被上诉人曾提出与上诉人协商，但无结果。被上诉人主要人员于2003年5月份撤离售楼处；于2004年1月份人员全部撤离。2004年1月，上诉人将景华商城大楼X至X层出租给他人经营旅业，2004年3月又将首层办理了抵押贷款手续。
以上事实，有一审案卷材料、二审庭审笔录等材料佐证，足以认定。
本院认为，上诉人景华公司与被上诉人华奎公司所签订的《策划及代理销售合同》，系双方当事人协商一致，真实意思表示，未违反法律强制性规定，属有效合同。按照合同约定，上诉人应投入的全部销售广告宣传费用不得低于物业总值的1．5％，即全部销售广告费不得低于（略）元，被上诉人负责＂黄金广场＂策划及代理销售义务。在合同履行过程中，被上诉人根据前期广告宣传及房屋销售情况，调整了＂黄金广场＂开盘时间和策划准备刊登在《三亚晨报》上的宣传销售广告，上诉人也予以确认。但因上诉人没有交纳广告费而造成部分销售广告没有刊登，上诉人的行为违反《策划及代理销售合同》第六条的规定，属违约行为，应承担相应的违约责任。根据一般的商业习惯销售广告在先，房屋销售在后，上诉人主张广告费的投入进度大于房屋销售进度，证明被上诉人违约，理由不成立。正是上诉人没有按照合同约定投入足够的广告费用，造成已策划好的销售计划和方案未能得到执行，对房屋销售造成一定的影响。上诉人诉求被上诉人赔偿其前期投入25万元广告费，因未能提供充分证据予以证实，故无法认定。且该笔广告费已用于景华商城项目销售宣传，以提高楼盘的知名度，其前期的广告投入发挥了一定的效益，上诉人回收房屋已作为受益人，上诉人以此作为损失主张赔偿，依法无据，应不予支持。至于＂非典＂疫情，对房屋销售有一定的影响，但并不是法律上规定的不可抗力，至少＂非典＂不是造成对房屋销售的不可抗力，房屋销售可以通过网上及电话等其他方式销售。故一审引用不可抗力的法律规定不当，应予纠正，但引用的其它法律条文是正确的。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审适用法律虽有不当，但认定事实基本清楚，且处理结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6260元，由上诉人海南景华实业投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长陈德雄
审判员梁潮
代理审判员梁泽
二00四年九月七日
书记员吴璟
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