广西壮族自治区高级人民法院
刑事裁定书
(2011)桂刑经终字第X号
原公诉机关广西壮族自治区崇左市人民检察院。
上诉人(原审被告人)范某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍地（略），捕前租住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2010年1月13日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。
辩护人艾某某，广西锦康律师事务所律师。
广西壮族自治区崇左市中级人民法院审理崇左市人民检察院指控原审被告人范某犯非法经营罪一案，于2011年2月16日作出（2011）崇刑初字第X号刑事判决。宣判后，范某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审理，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人范某伙同云南杨某、周某、杨某、吴某乙、王某某等人非法经营烟叶。所经营的无证烟叶分别于2009年11月14日在南宁市绕城高速公路高岭收费站被查获431担，价值x元；于2009年11月15日在广西南友高速公路宁明服务区、凭祥收费站被查获551担，价值x元；于2009年12月14日在凭祥市X村坤派屯旧部队油库一个养鸡场被查获336担，价值x元；于2009年12月22日在凭祥市X村岜口屯汽车培训中心右边路口处一废弃养鸡场被查获334担，价值x元。原判认定上述事实的证据有证人证言、勘验、检查笔录、物证、书证、鉴定结论、被告人的供述及辩解等。
原判认为，被告人范某违反国家烟草专营规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟叶数额达x元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人范某在南宁高岭收费站被查获的无证烟叶431担，以及在南友高速宁明服务区和凭祥收费站被查获的无证烟叶551担，总价值x元，是在运某途中就被查获，非法经营的烟叶尚未达到目的地，尚未交付给被告人范某，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项的规定，作出如下判决：一、被告人范某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；二、对于本案被烟草部门没收的非法经营的烟叶1652担，由烟草部门予以没收，上缴国库。
上诉人范某承认参与全部非法经营烟叶的行为，但表示自己在经营烟叶中只起到转手桥梁作用。请求本院判处缓刑。
辩护人艾某某认为：1、认定2009年12月14日被获的336担烟叶的老板是范某证据不足；2、2009年12月22日被获334担烟叶属于犯罪未遂；3、一审判决认定未遂总价x计算错误，应为x元；4、范某支付了大部分的烟叶款，但烟叶均被没收，已是严重经济惩罚，未造成国家利益实际损害，社会危害性较小，且范某已62岁，对其判处缓刑，不会具有社会危险性。
经审理查明：
一、上诉人范某伙同杨某、周某、杨某(均已判刑)等人非法经营烟叶，由后者提供烟叶给范某。严伟、董林红(均已判刑)在云南省泸西县收购烟叶431担后，委托周某棂、李沈成运某凭祥市给杨某、周某、杨某，再由杨某等人卖给范某。2009年11月14日，周某棂、李沈成驾驶运某烟叶的货车（车牌号湘x）途径南宁市绕城高速公路高岭收费站时，被南宁市烟草专卖局查获。当场缴获无证烟叶431担，价值人民币x元。
认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、同案人杨某证实，本起被查扣的烟叶，是杨某、周某非法卖给范某的。烟叶被扣后，谭某将扣押单拿到凭祥市找范某商量如何处理。
经辨认，杨某从12张不同男子照片中辨认出范某。
2、同案人周某证实，范某2009年11月找其要烟，并说用于出口越南。其就介绍杨某与范某做烟叶生意。11月中旬杨某说发给范某的烟叶被查扣。周某表示知道范某经营烟叶没有合法手续。
3、同案人杨某证实，2009年11月其与杨某、周某到凭祥市与范某商谈烟叶生意事宜。由其等人在云南收购烟叶后再运某凭祥。交货前其曾叫董林红将烟叶样品邮寄给范某验货。11月14日其与杨某、周某在云南省泸西县收购的431担烟叶运某凭祥途经南宁时被查扣后，范某答应帮忙疏通，并将烟叶被扣通知书拿走。
经辨认，杨某从12张不同男子照片中辨认出范某。
4、同案人严伟证实，2009年11月其委托金海先给范某邮寄烟叶样品后，受杨某、杨某、周某委托在云南省泸西县收购烟叶，并交谭某随车押运某凭祥交给范某。烟叶在南宁被查扣后，谭某与杨某到凭祥市找范某帮忙。
5、同案人董林红证实，2009年11月，杨某让其把烟叶样品给范某，曾就让金海邮寄样品给范。不久，杨某、杨某、周某收的烟叶由其负责运某凭祥市，其和严伟就委托谭某押车到凭祥，途经南宁时烟叶被查扣。烟叶被扣后，范某曾答应找人处理。
6、证人谭某证实，其帮严伟、董林红押运某叶到凭祥市给范某。烟叶在南宁被扣后，严伟叫其到凭祥市找范某与杨某，并将南宁市烟草局扣押的材料拿给范某。
（二）鉴定结论
广西烟草质量监督检测站《检验报告》、南宁市价格认证中心《涉案财物估价鉴定结论书》证实，2009年11月14日在南宁环城高速高岭收费站从湘x货车被扣烟叶（共431担）提取样品50公斤，经鉴定等级为B3K，鉴定基准日的区内收购价为190元/50公斤。
（三）物证、书证
1、崇左市公安局《调取证据通知书》、《调取证据清单》证实，崇左市公安机关依法从南宁市烟草专卖局调取了范某涉案的“2009.11.14”南宁绕城高速公路高岭收费站非法经营烟叶被扣431担的相关书证。
2、《南宁市烟草专卖局询问通知书》证实，因涉嫌无证运某烟草专卖品，2009年11月14日谭某被南宁市烟草专卖局要求到该局接收询问。
3、范某的手机（号码（略））通话清单证实，案发期间范某与周某之间有频繁的电话联系。
4、云南省罗平县人民法院2010年5月14日（2010）罗刑初字第X号刑事判决书证实，杨某、周某、杨某、严伟所运某的本起烟叶是运某广西凭祥市卖给范某的。认定杨某、周某、杨某、严伟犯非法经营罪并分别处以刑罚。
（四）现场勘验、检查笔录证实了查扣本起烟叶的现场及查扣情况。
（五）被告人供述
范某对参与本起非法贩卖烟叶的事实予以供认。所供与以上证据相印证。
二、上诉人范某伙同杨某、吴某乙(均已判刑)等人非法经营烟叶，由后者提供烟叶给范某。2009年11月15日杨某通过吴某乙在云南省罗平县收购烟叶551担，分别装到由吴某乙安排的三辆货车（车牌号贵x、桂x、云x）上，运某广西凭祥市。209年11月17日16时许，贵x、桂x货车行至广西南友高速公路宁明服务区时被查获，当场缴获无证烟叶476担。同日16时许，云x货车在广西南友高速公路凭祥收费站被查获，当场缴获无证烟叶75担。以上烟叶共价值人x元。
认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、同案人杨某证实，2009年11月17日在广西南友高速公路被查获的3车烟叶共551担，是其和吴某乙一起贩卖给范某的。之前的11月14日其到凭祥与范某面谈烟叶价钱，谈定由其负责联系烟叶，发到凭祥市后范某负责接收。
经辨认，杨某从12张不同男子照片中辨认出范某。
2、同案人周某证实，2009年11月范某要其提供烟叶。11月中旬被查获的这批551担烟叶是杨某向吴某乙要的，再由吴某责发到凭祥市，其和杨某在凭祥接货后再转给范某。但几天后杨某说发给范某的烟叶在广西崇左被查扣。其表示知道范某经营烟叶没有合法手续。
3、同案人吴某乙证实，2009年11月17日被查扣的烟叶是其伙同杨某、吴某丙非法收购后，将该批烟叶发往广西凭祥市。
4、证人吴某丙证实，其同杨某、杨某等人一起非法经营烟叶。其在云南负责验收吴某乙收上来的烟叶，共551担。杨某、杨某等人负责在广西凭祥联系收购的老板、商定价格、联系车辆运某等。
5、证人徐某某证实，2009年11月15日其开贵x货车帮一男子拉烟叶到广西，17日16时许，当车行驶至广西南友高速宁明服务区时，被崇左市烟草执法人员查获车上的烟叶116担。该批烟叶没有合法运某手续。同时被查扣烟叶的还有一起帮运某桂x车，曾听该车司机秦某某说烟叶是“老吴”的（手机号（略）），其就知道是吴某乙了。
6、证人秦某某证实，其受吴某乙的委托驾驶桂x货车从云南罗平运某360担烟叶往凭祥，2009年11月17日在广西南友高速宁明服务区被当场查获。
（二）鉴定结论
广西烟草质量监督检测站《检验报告》、崇左市价格认证中心《涉案财物估价鉴定结论书》证实：2009年11月17日在凭祥收费站从云x货车（共75担）提取的样品烟叶的等级为B2K，评估价值x元。2009年11月17日在南友高速宁明服务区从贵x（共116担）货车提取的样品烟叶共10把的等级：B1K1把；B3K3把；GY16把，评估价值x元。2009年11月17日在南友高速宁明服务区从桂x（共360担）货车提取的样品烟叶的等级为x担、x担、x担、霉变烟叶36担，评估价值为x元。
（三）物证、书证
1、崇左市公安局出具的《关于范某非法经营案的破案报告书》、《接受刑事案件登记表》、凭祥市烟草专卖局案件移送材料证实，2009年11月17日16时35分，崇左市烟草专卖局根据群众举报，在南友高速公路宁明服务区和南友高速凭祥收费站附近查获桂x、贵x、云x货车运某的无烟草准运某和其他合法票据的烟叶共551担，11月23日移交崇左市公安局，同月25日崇左市公安局经侦支队立案侦查。
2、罗平县人民法院2010年5月14日（2010）罗刑初字第X号《刑事判决书》，认定本起烟叶是杨某运某广西凭祥市给范某的，认定杨某犯非法经营罪并处以刑罚。
（四）现场勘验、检查笔录证实了查扣本起烟叶的现场及查扣情况。
（五）被告人供述
范某对参与本起非法贩卖烟叶的事实予以供认。所供与以上证据相印证。
三、上诉人范某在云南省以及凭祥市非法收购烟叶，并伙同云南人王某某(另案处理)等人非法经营烟叶。2009年12月14日，范某与越南人“阿香”等人到云南省曲靖市X镇，通过王某某向当地烟农某购烟叶，然后范某将非法购买来的烟叶存放在凭祥市X村坤派屯旧部队油库一个养鸡场内。当月18日黄宏乾将该烟叶运某弄怀边贸点途中被凭祥市烟草专卖局发现，次日专卖局在该养鸡场查获范某收购的非法烟叶336担。价值x元。
认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、证人范某勇（范某儿子）证实，2009年下半年底，其和范某、“阿香”、“阿金”、“小丁”（后三人都是越南人）去云南省马龙县看、调烟叶。由陈某开车把他们接到马龙。其父亲也与王某某进行了联系。
范某勇还指认了在凭祥市X村坤派屯旧部队油库的养鸡场是其父亲存放烟叶的地方。
2、证人王某某证实，2009年12月，其帮范某、范某勇向附近烟农某购了338担烟叶。后因担心范某拿货不给钱，就要求范某勇写了一张十万元的借条。后范某给其汇款3万元。
经辨认，王某某从12张不同男子照片中辨认出范某。
3、证人尹党全、王某、俞小楼、缪开富（均为云南省马龙县X镇烟农）证实，2009年9月份以后王某某向其等当地烟农某购烟叶。
4、证人许佩珠（王某某妻子）证实，2009年12月，一个姓范某老头来到其村买烟叶，其丈夫王某某就叫村民将烟叶集中起来卖给他。每家每户都拿有几百斤烟叶。
5、证人黄宏乾（司机）证实，2009年12月18日早上范某让其到养鸡场运某叶到弄怀边贸点，当车开到弄怀关卡时，烟叶被凭祥市烟草专卖局查扣。黄宏乾还指认了非法运某烟叶的地点即在召化村坤派屯旧部队油库的养鸡场。
经辨认，黄宏乾从12张不同男子照片中辨认出范某。
8、证人莫世铁（养鸡场看门人）证实，2008年8月左右养鸡场已有烟叶存放了，烟叶老板一个星期左右来一车烟叶。
9、证人陈某证实，2009年12月，范某和范某勇、一个越南中年妇女、一个越南小伙子到云南做烟叶生意。其就介绍王某某和范某商谈收购、调运某叶的事。后王某某的烟叶被查扣，王某说其是中间介绍人，逼其找范某要钱。其就把妻子鲁某的农某号发短信给范某，范某把15万元汇到卡上。其便提现给王某某。在此之前，范某曾打其电话说想搞烟叶，而这边王某某能找到烟叶，其就从王某要了三、四把烟叶通过邮政快件寄到凭祥给范某。其表示知道范某拿烟叶后，卖给一起来云南的越南人。
经辨认，陈某从12张不同男子照片中辨认出范某。
（二）鉴定结论
广西烟草质量监督检测站《检验报告》、崇左市价格认证中心《涉案财物估价鉴定结论书》证实，2009年12月19日从凭祥市X村坤派屯旧部队油库一个养鸡场内查获烟叶336担，烟叶的等级为B2K占60%、B3K占20%、GY1占20%，评估价值为x元。
（三）物证、书证
1、凭祥市公安局《接受刑事案件登记表》《立案决定书》、扣押清单证实，2009年12月19日在凭祥市X村坤派屯旧部队一养鸡场查获336担非法经营的烟叶，评估价值x元。
2、云南省曲靖市公安局经济侦查支队提供的旅店业信息系统证明证实，范某等人到达云南马龙县收购烟叶的时间为2009年12月14日以后；范某与越南籍女子x（译名陈某兰香）离开昆明的时间为12月16日。
3、鲁某、王某某、范某的银行资料证实，范某存入鲁某（陈某妻子）、王某某银行帐号的时间、数额一致，并与陈某、王某某等人证言一致。证实范某存给王某某、陈某的钱是非法经营烟叶的款项。还证实了陈某已取出15万元给王某某。
3、云南省马龙县X镇烟农某小楼、尹党全提供的欠条两张证实,2009年9至10月之间王某某在云南马龙县X镇非法收购烟叶。证实王某某有提供烟叶给范某的条件。
4、王某某提供的范某、范某勇所写的借条证实,王某某发给范某的烟叶是在12月20日前，烟叶被扣也是在12月20日前。
5、范某手机（号码（略））通话清单证实,在案发期间范某与同案人陈某、王某某之间有频繁的电话联系，以及范某在侦查期间关闭其手机长达18天。
8、从范某的租屋里搜查的范某、x(译名陈某兰香)机票证实，范某与陈某兰香于2009年12月16日15时从昆明乘机飞回南宁。
9、公安机关提供的范某笔记本证实，范某与“阿香”有生意往来。
（四）现场勘验、检查笔录证实了查扣本起烟叶的现场及查扣情况。
（五）被告人供述
范某对参与本起非法贩卖烟叶的事实予以供认。所供与以上证据相印证。
四、上诉人范某在云南省以及凭祥市非法收购烟叶。2009年12月22日凌某，黄天友驾驶车牌为川x东风牌货车将一批无证烟叶运某广西凭祥市X镇X村岜口屯汽车培训中心右边路口处一废弃养鸡场卸烟叶时被查获，缴获烟叶334担。经查明，该批无证烟叶的买主为范某。经评估，烟叶价值x元。
认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、证人胡某、黄天友（川x车司机、车主）证实，本起被查扣的烟叶是受一老板委托于12月20日22时许从云南昆明出发运某广西凭祥的，装车时对烟叶进行了伪装，接货人在凭祥。
2、证人胡某某、凌某某证实，2009年12月22日晚，二人帮“老范”拉烟叶，当晚在岜口汽车训练场路口处的鸡场被查扣。两人一共得帮“老范”拉过两次烟叶。
经辨认，胡某某从12张不同男子照片中辨认出范某就是叫其到鸡场去拉烟叶的“老范”。
3、证人卢建军（养鸡场老板）证实，范某和一个叫“阿青”的越南妇女于2009年11月4、8日两次来到租用其的养鸡场存放烟叶。12月21日又有一车烟叶到此卸货，后来被凭祥市烟草专卖局查获。
经辨认，卢建军从12张不同男子照片中辨认出范某。
4、证人农某平（养鸡场工人）证实，2009年12月22日晚，其在养鸡场看见有一车拉到养鸡场的烟叶被查扣，但不知道这车烟叶的老板是谁。
5、证人潘某高、潘某、潘某振（装卸工）证实，2009年12月22日晚，一中年男子叫他们到凭祥市X村练车场旁边的一个仓库卸烟叶，才卸了几十袋，公安民警就来检查了。装烟叶的车是川x大货车。
6、证人陈某证实，2009年12月，范某和范某勇、一个越南中年妇女、一个越南小伙子到云南做烟叶生意。其就介绍王某某和范某商谈收购、调运某叶的事。后王某某的烟叶被查扣，王某说其是中间介绍人，逼其找范某要钱。其就把妻子鲁某的农某号发短信给范某，范某把15万元汇到卡上。其便提现给王某某。在此之前，范某曾打其电话说想搞烟叶，而这边王某某能找到烟叶，其就从王某要了三、四把烟叶通过邮政快件寄到凭祥给范某。其表示知道范某拿烟叶后，卖给一起来云南的越南人。
7、证人范某勇（范某儿子）证实，2009年10月到11月期间，其和范某、“阿香”、“阿金”、“小丁”（后三人都是越南人）去云南省马龙县看、调烟叶，其父亲和陈某联系并由陈某开车把他们接到马龙。
（二）鉴定结论
1广西烟草质量监督检测站《检验报告》、崇左市价格认证中心《涉案财物估价鉴定结论书》证实：2009年12月22日从凭祥市X村岜口屯汽车培训中心右边路口处一废弃养鸡场川x（共334担）货车提取的样品烟叶的等级为B1K占30%、B2K占20%、B3K占50%，评估值为x元。
（三）物证、书证
1、云南省曲靖市公安局经济侦查支队提供的书证证实，范某等5人到达马龙县收购烟叶的时间为2009年12月14日以后；范某与越南籍女子x离开昆明的时间为12月16日。
2、凭祥市烟草专卖局案件移送材料证实，2009年11月17日凭祥市烟草专卖局查获本起烟叶334担。
（四）现场勘验、检查笔录证实了查扣本起烟叶的现场及查扣情况。
（五）被告人供述
范某供述，2009年12月由王某某发的一车烟叶，具体数量不清楚，货到凭祥收费站时其就联系卢建军去接货、转运，卸货地点就在卢的养鸡场里。当晚卢建军就告诉其货被查扣了。
认定本案事实的综合证据有：
1、崇左市公安局《搜查笔录》、搜查情况照片以及《扣押物品清单》证实，2010年1月13日侦查机关在范某入住的南宁市X路迎宾宾馆抓获范某，依法扣押了范某随身物品和范某银行业务回单、农某、桂盛卡（农某信用社卡）、手机等物品。2010年3月19日侦查机关依法扣押了范某租住的凭祥市X路X支X号（供销社宿舍）X号楼西面X号房，扣押存折5张、银行卡4张、银行业务回单4张、收条1张、笔记本1本、烟叶3包（邮件外包装证明分别为林庆珍、陈某、金海先寄来）、烟叶1箱等物品。
2、范某的户籍材料证实被告人范某的身份情况和已经达到刑事责任年龄。
4、证人王某宝（凭祥市X路一支供销社宿舍X栋X号住客）证实，X号房系其租住，一起租的还有范某和范某来的一名妇女，以及自称是范某子的一名青年男子。其在范某饭桌上发现有一张范某转帐鲁某15万元的转帐单，转账单已被扣押。
本院认为，上诉人范某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖的相关许可证明，非法经营烟草专卖品，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，且非法经营数额达x元，情节特别严重。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，构成非法经营罪。范某在非法经营烟草的犯罪行为中，第一、二起价值x元的烟叶是在同案人运某给范某的途中被查扣，未完成交付，属犯罪未遂，依法可以比照既遂减轻处罚。对于范某上诉称其在非法经营烟草的过程中只起转手桥梁作用的理由，以及辩护人认为第三起犯罪事实证据不足，要求判处缓刑的辩护意见。经查，同案人和运某司机、烟叶看护人均直接指认烟叶的买主或运某者是范某，银行账目佐证证明钱款往来是用于非法经营烟叶，范某等人也没有相关合法经营烟草的许可证明，其本人也对参与非法经营烟叶的犯罪事实予以供认，所供与其他证据相互印证。足以证实范某直接参与非法经营烟叶的购买、运某、仓储等经营行为。范某犯罪的情节特别严重，且一审法院已根据其法定情节对其减轻处罚，量刑适当。上诉人及其辩护人要求再减轻刑期并宣告缓刑的上诉理由和辩护意见，于事实和法律无据，本院不予支持。对于辩护人提出一审判决认定犯罪未遂的总价值为x元计算错误，应为x元的意见于事实有据，本院予以采纳，但不会因此加重上诉人的刑罚。综上，本案原判根据范某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长江院清
代理审判员韦宗昆
代理审判员韦锋
二○一一年五月三日
书记员唐玉迪
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