山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东民一终字第X号
上诉人(原审原告)：刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，利津县X镇X村农民，住（略）。
委托代理人李峰，山东黄河口律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘某乙，男，X年X月X日出生，汉族，利津县X镇X村个体建筑业主，住（略）。
上诉人刘某甲因与被上诉人刘某乙房屋建设质量纠纷一案，不服利津县人民法院(2002)利民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某甲及其委托代理人李峰，被上诉人刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1999年8月底，上诉人与被上诉人口头商定，由被上诉人为上诉人承建车棚一个、南屋三间、院墙一圈、大门一个，并约定由上诉人出资和提供全部施工材料，被上诉人负责提供建筑所需的设备、技术和劳力(俗称包清工)。同年9月17日，被上诉人开工，同年10月竣工。期间，上诉人又增加了蓄水池、维修东屋等部分工程量。施工过程中，上诉人曾委托被上诉人购买了部分施工材料。经核算，工程总施工费为3674元，上诉人已支付被上诉人1000元。双方争议的焦点为：一、被上诉人所建的南屋出现裂缝的时间。上诉人主张裂缝于1999年11月3日出现，被上诉人则主张在2000年2月3日出现裂缝，但双方均未提交证据证实各自的主张。二、上诉人使用南屋的时间。上诉人主张于2000年4月下旬使用，被上诉人则主张是在1999年10月下旬使用，双方也均未提交证据证实其主张。三、南屋出现裂缝的原因。上诉人主张系被上诉人的施工原因造成，而被上诉人则主张是因上诉人房前水管长期漏水并渗入地基所致，被上诉人是按上诉人的要求使用的原材料，这些材料质量不合格。双方对各自的主张仍无证据证实。原审法院曾责令双方限期举证，但双方均未能举证。上诉人曾申请原审法院委托城建部门对该房屋进行质量鉴定，为此，原审法院曾先后走某了利津县城建局、滨州市房管局危房科、滨州市城建委质检室、滨州市建设工程质量监测中心等有关单位，但上述单位均以其不具备鉴定资质为由未接受委托。后上诉人自行到济南寻找鉴定机构，经咨询，有关单位以所鉴定的房屋过小为由，拒绝接受委托。上诉人与被上诉人之间无书面建筑合同，也无施工图纸等有关资料。
原审法院认为，被上诉人采取包清工的方式承建上诉人的部分房屋，事实清楚，证据充分。由于双方没有书面建设合同和施工图纸，致使法院不能确定被上诉人所建设的房屋是否是按约定和图纸进行了施工，以及施工所需的原材料是否合格。在上诉人举证不能的情况下，原审法院无单位进行委托鉴定，因此，上诉人的房屋出现裂纹究竟系何原因所造成，无法予以确认，故举证不能的不利后果应由上诉人承担，据此判决：驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费1610元，由上诉人负担。
上诉人刘某甲不服原判上诉称，一、被上诉人为上诉人承建的房屋存在严重质量问题，不仅事实清楚而且被上诉人也当庭认可，且上诉人也已按原审法院的要求申请了鉴定，故原审判决以上诉人举证不能为由判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。二、被上诉人认可的事实有：一是被上诉人在给上诉人建房时，打的地基是4米宽，而建房是按4.5米地基施工的，被上诉人在给上诉人打地基时就埋下了质量隐患；二是上诉人的自来水管在被上诉人建房之前就早已存在，被上诉人建房时有责任处理好自来水管以防止渗透。被上诉人主张自来水管的水渗透地基造成了上诉人的房屋裂缝，并不能免除其民事责任；三是被上诉人主张房屋出现质量问题，是建房时使用了上诉人提供的不合格建材，上诉人认为被上诉人建房时有责任拒绝使用不合格建材，并应将使用不合格建材可能出现的问题告知上诉人，被上诉人应承担建房过程中的过错责任。请求撤销原判，判令被上诉人承担民事赔偿责任，一切诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人刘某乙答辩称，一、上诉人是一个完全行为能力人，其用废料、泥缝子建房是因受经济条件的限制，上诉人并非不懂建筑常识，造成的后果应由其自负。二、上诉人的三间偏房总面积不到45平方米，并且是用旧建材、泥缝子及无钢筋、无圈梁等拼凑而成的，不能算作广义上的建筑工程，不能套用国家建筑工程质量标准。三、房屋的设计、备料、监工、验收等全由上诉人说了算，出现裂缝是交付使用后上诉人管理不善造成的。四、上诉人三间南屋的劳务费共计1950元，按双方口头约定，应工完账清，但上诉人分文未付，违约在先。1999年10月10日，被上诉人撤离工地时，上诉人进行了全面验收，根本不存在任何质量问题。2000年2月3日发现水管常流水，渗透地基，天寒地冻出现了裂缝，事过二年多后上诉人提出索赔，早已超过诉讼时效。水管、水道均是上诉人自已安装铺设的，没有防渗漏措施。2000年3月7日，上诉人已与被上诉人协商用以工换工的方式对南屋裂缝问题作了解决。四、自1999年10月下旬至今，上诉人一直正常使用着自已的三间偏房。五、上诉人长期欠帐不还，在被上诉人强烈要求上诉人清偿债务时，上诉人便强词夺理，提出了无理索赔要求。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决对上诉人的三间南屋等部分工程系被上诉人施工，上诉人已使用了该房屋，对建房一事双方当事人之间只有口头商定，并无书面施工合同或协议，也无施工图纸，对工程质量的监督方式及工程质量等级、工程的保修办法及保修期限等具体事宜双方未作约定，被上诉人所施工的工程建筑费为3674元，上诉人已支付1000元等事实的认定，与本院查明的事实基本一致。
另查明，在一审庭审中，上诉人主张工程于1999年9月17日开工，同年10月下旬完工，11月3日墙上出现了裂缝，其曾找被上诉人去看过，被上诉人答复过年后再维修。被上诉人则主张，工程10月10日竣工，2000年2月3日(即1999年农历12月28日)，上诉人之妻找某上诉人去看其房屋时，发现墙上确实有裂缝，但这是水管的原因造成的，被上诉人答应在年后给维修，并于2000年3月17日派了一个人给上诉人修了台阶、走某等，因上诉人认为房子不影响使用就未维修。
二审中，上诉人提交了东营市房产管理局于2002年12月26日出具的“关于刘某甲所建房屋质量问题的说明”，结论为：经组织质量监督及工程设计部门有关人员到现场对房屋进行勘验，发现刘某甲的房屋存在以下问题，1、基础灰土宽度不够，2、基石方向错调，3、墙体出现裂纹。该说明上加盖了“东营市房产管理局房屋安全鉴定专用章”。
上诉人主张被上诉人应赔偿其5000元，由其自行对房屋的质量问题进行维修，但未提交证据证实其主张的5000元的计算依据。
本院认为，上诉人的三间南屋、大门、院墙、车间等工程系被上诉人承建，上诉人已将这些工程使用，事实清楚，证据充分。上诉人主张被上诉人为其承建的房屋存在质量问题，并在二审中提交了东营市房产管理局出具的“关于刘某甲所建房屋质量问题的说明”予以证实，且在一审中，被上诉人也认可在2000年2月3日上诉人之妻找某查看房屋时，曾发现上诉人房屋墙上有裂缝，被上诉人答应在年后给予维修，并于2000年3月17日派人对上诉人的台阶、走某等进行了维修，故本院对上诉人关于被上诉人为其施工的房屋存在质量问题的主张予以支持。被上诉人主张房屋裂缝系上诉人的自来水管长期流水渗透所致，因未提交有效证据予以证实，且未提供证据反驳上诉人在二审中提交的东营市房产管理局出具的“关于刘某甲所建房屋质量问题的说明”，故对被上诉人的此项抗辩主张，本院不予采信。上诉人的房屋存在质量问题，与上诉人自行使用农村个体建筑队伍施工，对建房事宜，双方当事人只有口头商定，并无书面施工合同和施工图纸，对工程的质量等级、工程的保修期限等重要事项双方未作出明确约定等，有直接的关系，故造成上诉人房屋存在质量问题，双方当事人均负有一定的责任。虽然上诉人的房屋存在一定质量问题，但上诉人主张被上诉人应赔偿其经济损失5000元，由其自行维修，只有上诉人本人的陈述和估算，并没有相关证据予以证实，因此，结合上诉人房屋的状况及双方当事人对质量问题的责任，本院认为，被上诉人应给上诉人一定的经济赔偿，由上诉人自行进行维修，不足部分由上诉人自负。因二审出现新证据，原审判决应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销利津县人民法院(2002)利民初字第X号民事判决；
二、被上诉人于本判决生效后15日内支付上诉人1000元，由上诉人自行对其房屋的质量问题进行维修，不足部分由上诉人自负。三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
一审案件受理费1610元，由上诉人负担；二审案件受理费1610元，由上诉人负担1288元，被上诉人负担322元。
本判决为终审判决。
审判长温刚
代理审判员王海蓉
代理审判员翟玉芬
二○○二年十二月三十一日
书记员刘某涛
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