原告麦当劳公司（x’x），住所地美利坚合众国伊利诺斯州橡树溪麦当劳广某X号。
法定代表人詹妮弗•奥马利（x’x），主管法律顾问。
委托代理人李某某，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
委托代理人张某，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人孙某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人王某乙。
原告麦当劳公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2010〕第X号关于第x号“x米力乃及图”商标（简称争议商标）争议裁定（简称第X号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年12月23日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知王某乙作为第三人参加诉讼。本院于2011年10月21日公开开庭进行了审理。原告麦当劳公司的委托代理人李某某、张某；被告商标评审委员会的委托代理人孙某某到庭参加了诉讼。第三人王某乙经本院公告传唤，无正当理由未到庭，依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
2010年1月11日，商标评审委员会针对王某乙注册取得的争议商标，依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条之规定作出第X号裁定，商标评审委员会认为，争议商标于1994年6月4日申请注册，1996年2月21日获准注册使用在餐馆服务项目上。2006年12月27日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，争议商标由济南米力乃餐饮有限公司转让给王某乙。麦当劳公司注册使用在快某服务上的“M”图形商标曾于2004年在商标局第（2004）商标异字第X号和第X号异议裁定中被认定为驰名商标。我委认为虽然“M”图形商标具有较高的知名度，但尚不足以证明“M”图形商标在争议商标申请注册之前在我国大陆地区已达到驰名的程度。争议商标与“M”图形商标整体有别，未构成近似商标，不易造成混淆误认。争议商标未构成商标法第十三条规定所指的侵犯他人驰名商标的情形。综上我委裁定，争议商标的注册予以维持。
原告麦当劳公司不服第X号裁定，起诉称：一、争议商标与我公司的“M”图形商标构成近似，第X号裁定在此事实认定错误。商标评审委员会的《商标审查标准》中规定：商标完整地包含了他人在先具有一定知名度或者显著性较强的图形商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或服务的来源产生误认的，判定为近似商标。争议商标为“x”、“米力乃”及图组合商标，其图形部分占据了这个商标的70%，无疑其图形构成该商标的突出识别部分，与我公司的“M”图形商标构成近似。争议商标的“M”图形由两个上下颠倒的“M”图形相对而成，完全包含了我公司“M”图形商标。二、1992年4月我公司在北京王某乙井开设当时世界上面积最大的麦当劳餐厅，交易超过上万人次。此后，麦当劳餐厅在中国迅速发展，1993年广某第一家麦当劳餐厅在广某国际大厦开业，当天交易人数即打破麦当劳公司全球记录。我公司的大多数商标的申请注册日和获准注册日均早于争议商标申请注册的1994年6月4日。我公司是一家总部设在美国的全球大型快某连锁店，从1990年至1993年麦当劳餐厅在北京、广某、深圳开业以来的火爆场景充分证明了其在中国的影响力，它的出现曾被作为中西方文化接触的一大新闻事件。第X号裁定认定我公司没有足够的证据证明“M”图形商标在争议商标申请注册之前已属驰名商标，该认定是错误的。三、争议商标同时也是违背商标法第三十一条和第四十一条第二款规定的商标，应予撤销。综上，请求法院判令撤销第X号裁定，并由被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第X号裁定中的意见，认为该裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人王某乙未提交书面陈述意见。
经审理查明：
第x号争议商标为王某乙于1994年6月4日申请注册，核准注册时间为1996年2月21日，核定使用服务项目为第42类：餐馆、备办宴席、自助餐馆、咖啡馆，商标标识为“x+米力乃+图”。
第x号引证商标为麦当劳公司于1993年7月1日申请注册，1994年10月7日获准注册的“M图形+x’S”商标，核定使用服务项目为第42类：餐馆服务业、自助食堂、自助餐馆、快某、咖啡馆、备办宴席、临时餐食室、鸡尾酒会服务（上述各商标见判决后附图样）。
商标评审委员会认为，麦当劳公司作为请求撤销争议商标人，向我委提起的撤销理由及法律依据就是商标法第十三条第二款及第四十一条第二款，未主张过第三十一条之规定，该项条款不在我委审查范围内。而四十一条第二款是关于提起商标争议的时限规定，本案不涉及该方面的争议。就本案而言，其一，我委经审查麦当劳公司的在案证据形成时间均未体现在争议商标申请注册之前，用于证明此前引证商标已属驰名商标没有证明力。其二，争议商标与引证商标在整体外形及呼叫上均不相同，差异明显，不能判定为近似商标。
麦当劳公司认可其没有关于时间标示在争议商标申请注册之前使用宣传引证商标的证据，但表示引证商标属于知名度极高的商标是个不争的事实，在此情况下，“M”图形已经深入人心，争议商标将引证商标的“M”图形用于其上，且文字中首字母均为“M”，应当判定为近似商标。
上述事实有商标档案、麦当劳公司用以证明商标驰名的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
麦当劳公司作为请求撤销争议商标人，未在评审期间主张商标法第三十一条之规定，商标评审委员会依据请求原则确定审查范围，未予明确的请求事项不在评审范围内。麦当劳公司于诉讼中提出上述主张，本院不予采纳。
商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
麦当劳公司请求依据上述法律规定认定争议商标侵犯了其作为驰名商标的引证商标的合法权益，其应当了解若要符合该项法律规定，应当同时满足如下法律事实构成：其所主张的驰名商标权益应当属于在争议商标申请注册之前即已存在的权益，该商标系注册商标，且属于驰名商标，争议商标是对其引证商标的复制、摹仿或者翻译，争议商标的使用会误导公众。根据麦当劳所述，以及其提交给商标评审委员会的证据情况，没有证据显示并能够证明其所主张的引证商标在争议商标申请注册之前即已具备驰名商标资格。
将争议商标与引证商标比对可见，二者均可视为文字与图形组合商标，文字部分，首字母均为“M”，字母组合不同，均无含义，呼叫不同，图形部分均为类似字母图形，争议商标系由正向与倒立的两“M”对称在一起，也可看成系连体的“OO”图形，而引证商标仅有一个正向的“M”图形。另外，争议商标还有中文“米力乃”三字。综上，两商标外形差异明显，且呼叫不同，应判定为不相近似的商标，不构成复制、摹仿或者翻译。在缺乏上述法律事实构成的情况下，麦当劳公司的该项主张不能成立。商标评审委员会所作判定并无不当。
综上所述，被告商标评审委员会作出的第X号裁定主要证据充分、适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2010）第X号关于第x号“x米力乃及图”商标争议裁定。
案件受理费人民币一百元，由麦当劳公司负担（已交纳）。
如不服本判决，麦当劳公司可在本判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、王某乙可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元。上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员刁云芸
人民陪审员张中
二○一一年十一月四日
书记员郭小贺
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