上海市第二中级人民法院
民事判决书
(1999)沪二中经终字第X号
上诉人(原审被告)安徽省宣州市精方药业有限公司。住所地安徽省宣州市X路X号。
法定代表人项某某，该公司董事长。
委托代理人汪某某，该公司工作人员。
委托代理人程学平，宣州市思阳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海火奔化工原料有限公司。住所地上海市青浦县太浦河经济城B－X号。
法定代表人蔡某某，经理。
委托代理人袁某某，该公司工作人员。
委托代理人沈超英，上海市润华律师事务所律师。
上诉人安徽省宣州市精方药业有限公司因购销纠纷一案，不服上海市青浦县人民法院(1998)青经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理上诉后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
原审认定：上诉人与被上诉人于1998年9月18日签订进口代理协议一份。该协议约定：上诉人向被上诉人购西班牙肯孚公司生产的头孢氨苄原料，被上诉人负责办理一切报关手续等；被上诉人向上诉人出售西班牙肯孚公司生产的头孢氨苄原料2吨，价格为77美元/公斤，此价格为上海机场交货价；上诉人向被上诉人交付进口货物关税、增值税等费用，其中抽检费根据实际多少进行结算，由上诉人支付；上诉人须在被上诉人开信用证前三天，向被上诉人预付原料价20％的定金，货到后，上诉人向被上诉人用60天银行承兑汇票结清余款；被上诉人必须保证上诉人在交付定金后14日内交货，若不能交货，须解决上诉人生产所需原料，否则按预付金5％每月进行处罚；被上诉人作为进口代理，向上诉人收取对外合同金额1％手续费等。该协议签订后，被上诉人按约交付给上诉人西班牙肯孚公司生产的头孢氨苄原料1400公斤，并按约根据上诉人生产所需，另提供上诉人国产头孢氨苄原料500公斤，共计1900公斤原料。上诉人也先后支付给被上诉人货款计人民币（略）元。嗣后，双方因故发生纠纷，上诉人于1998年10月14日出具给被上诉人收条一份，言明：因被上诉人开给上诉人的增值税发票与汇款走向不符，上诉人暂扣被上诉人头孢氨苄原料1100公斤，待税务结果出来后，视情况予以处理。被上诉人在上诉人未能继续付款的情况下，曾于1998年10月24日、11月13日二次发电报给上诉人，要求上诉人不得擅自处理货物。另查明，被上诉人无进口代理的权限，被上诉人与上诉人签订进口代理协议后，即委托案外人进行进口代理上诉人所需的原料，再销售给上诉人，且被上诉人也未曾向上诉人按进口代理协议的约定收取对外合同金额1％的手续费。
原审期间，双方当事人均承认，上诉人支付被上诉人的货款计人民币（略）元系交付800公斤进口原料的全部货款，即每公斤价格为人民币828.54元。现在上诉人处的头孢氨苄原料为1100公斤，其中600公斤进口原料货款应为人民币（略）元，500公斤国产原料按被上诉人进价为人民币（略）元，合计金额为人民币（略）元。上诉人主张，双方在业务往来中，进口代理关系也变更为货物保管关系，但未能提供足够的事实和法律依据。因被上诉人向上诉人催讨尚欠1100公斤原料款未成，遂提起诉讼，请求判令上诉人支付货款并赔偿经济损失。
原审判决认为：双方当事人签订进口代理协议后，被上诉人委托案外人进口上诉人所需原料，再销售给上诉人，上诉人也按进口代理协议规定的付款方式支付货款，被上诉人也未向上诉人收取手续费，在系争协议的实际履行中，双方当事人间是一种购销关系。故进口代理协议条款中，除被上诉人向上诉人收取对外合同金额1％手续费内容无效外，其余关于交货数量、价款、支付货款的方式、期限等均为有效。对于货物的价格，双方在实际履行中已对进口原料的价格进行了确定，可视为每公斤人民币828.54元；国产原料的价格，被上诉人要求按自己的进价同上诉人结算货款，可予准许。上诉人收取被上诉人货物后，理应按约及时支付货款，拖欠不付还应承担逾期付款的违约责任。据此判决：上诉人应在判决生效后十日内向被上诉人支付货款人民币（略）元；上诉人应在判决生效后十日内向被上诉人支付逾期付款违约金人民币（略）.50元；一审诉讼费（略）.50元，由被上诉人负担人民币448.76元，由上诉人负担（略）.74元。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉。上诉人上诉称：1、双方当事人之间在系争合同中是进口代理关系，而原审法院判定为购销关系有误；2、被上诉人无进出口贸易权，故双方签订的“进口代理协议”属无效；3、被上诉人无“药品经营许可证”，即使认定双方当事人间是购销关系，那么被上诉人向上诉人销售头孢氨苄原料药的行为也属无效民事行为；4、原审法院认定上诉人支付的（略）元是800公斤进口原料的货款无依据；5、被上诉人在合同履行中存在违约行为，且被上诉人通知上诉人不得擅自动用货物，现原审法院却判令上诉人承担违约责任于法无据。
本院经审理查明：原审法院判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：被上诉人未取得《药品经营企业许可证》。双方当事人间签订的“进口代理协议”约定由上诉人向被上诉人购买的头孢氨苄原料属药品性质。上诉人在原审法院审理期间明确表示已支付给被上诉人800公斤的进口头孢氨苄原料货款，尚有600公斤进口头孢氨苄和500公斤国产头孢氨苄原料款未付。
本院认为：根据双方当事人签订的“进口代理协议”中有关“由上诉人向被上诉人购西班牙肯孚公司生产的头孢氨苄原料”的约定，可以确认该“进口代理协议”实为购销协议。因该协议中约定的购销标的物“头孢氨苄”原料属药品性质，而被上诉人未取得《药品经营企业许可证》，故该购销协议应确认为无效。根据无效合同的处理原则，双方当事人依据无效合同所取得的财产本应予返还，但考虑到上诉人系药品生产企业，其在系争合同中向被上诉人购买头孢氨苄原料的意思表示真实，为减少经济损失，被上诉人已提供给上诉人的头孢氨苄原料可不再返还。上诉人尚未支付给被上诉人的600公斤进口头孢氨苄原料及500公斤国产头孢氨苄原料货款，应按照原审法院判决认定的价格同被上诉人进行结算。因系争合同被确认为无效，被上诉人要求上诉人承担违约责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持，原审法院所作相应判决不当，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项某规定，判决如下：
一、维持上海市青浦县人民法院(1998)青经初字第X号民事判决第一项；
二、撤销上海市青浦县人民法院(1998)青经初字第X号民事判决第二项。
一、二审诉讼费各计人民币（略）.5元，由上诉人与被上诉人均各半负担。
本判决为终审判决。
审判长马全耀
代理审判员王薇
代理审判员汤征宇
一九九九年十二月十六日
书记员庄龙平
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