山东省高级人民法院
民事判决书
(2002)鲁民四终字第X号
上诉人(原审被告、反诉被告)：南京日信油脂化工有限公司。住所地：南京市X路X号长江贸易大楼X楼Xll室。
法定代表人：郁某某，董事长。
委托代理人：李某祥，南京古都律师事务所律师。
委托代理人：刘锦欣，桂贸律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：京泰实业(集团)有限公司。住所地：香港干诺道中X号信得中心西座340l室。
法定代表人：衣某某。总经理。
委托代理人：沈志耕，北京纵横律师事务所律师。
委托代理人：李某，北京纵横律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛腾伟经济发展公司。住所地：青岛市市X路lX号。
法定代表人：李某某，经理。
委托代理人：李某冰，山东亚和太律师事务所律师。
委托代理人：于斌，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人南京日信油脂化工有限公司(以下简称日信公司)因与被上诉人京泰实业(集团)有限公司(以下简称京泰公司)、青岛腾伟经济发展公司(以下简称腾伟公司)购销合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院(2000)青知初字第lll号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人日信公司的委托代理人李某样、刘锦欣，被上诉人京泰公司的委托代理人沈志耕、李某、腾伟公司的委托代理人李某冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
审理查明：1999年4月l9日，腾伟公司与京泰公司签订一份联营协议，内容为：1、见到腾伟公司有效的进口许可证后，双方签订合同，为方便报关及付汇，双方另签署一份附加合同，合同金额为5000吨桶装棕榈油货款。2、双方同意将1000万人民币的l20天银行承兑汇票作为保证金交给京泰公司，当汇票签定无误后，京泰公司必须在三个工作日内，向新加坡郭氏粮油公司开出不可撤销的90天远期信用证。3、货物到达指定港口后，京泰公司持提单及报关单证配合腾伟公司报关，费用由腾伟公司支付，报关完后，京泰公司继续持有提单，待腾伟公司付清全部货款后，京泰公司将提单交与腾伟公司。4、腾伟公司按一吨15美元支付于京泰公司，作为京泰公司的手续费，京泰公司负责开证费等银行费用，腾伟公司负责远期信用证的利息，商检，检疫，报关，存储等费用，滞港费及改证费由责任方负担。5、腾伟公司在京泰公司对外付款日前5天，必须全部货款汇入京泰公司帐户，否则京泰公司除没收保证金外有权处理货物并追讨有关损失，在付款日前京泰公司允许腾伟公司分批付款分批提货。6、京泰公司在收到腾伟公司全部货款后，必须及时将保证金退还腾伟公司，不得延误。7、如有货物问题的索赔，应由腾伟公司提出，京泰公司同意协助索赔。
l999年4月21日，京泰公司(卖方)与腾伟公司(买方)签订一份售货合约：京泰公司向腾伟公司出售马来西亚产棕榈油5000吨，合约对单价、金额、包装、装运条件、付款条件、保险等作了相关规定。
l999年5月l2日，腾伟公司与日信公司签订一份《联营协议》，双方在协议中约定，依据日信公司持有的进口许可证的数额，双方联合经营棕榈油5000吨，日信公司的义务为：负责办理进口许可证、配额等一切与进口相关的手续，负责垫付海关关税、加工生产市场所需成品油。腾伟公司的义务为负责落实货源和货款，负责货物的销售和资金的回笼。双方约定了税后利润分配比例，腾伟公司得60％、日信公司得40％，并约定了违约条款。
l999年5月l3日，日信公司与京泰公司签订了售货合同，双方约定：京泰公司供货给日信公司棕榈油5000吨，单价为CNF青岛610美元(成本加运费的价格)，装船条款为1999年5月底前装船，付款时间为已装船提单签发后85天内电汇付款。
l999年5月26日，甲方l京泰公司，甲方2腾伟公司，乙方日信公司签订了补充合约，内容为：经三方友好协商就京泰公司与腾伟公司的联营协议及京泰公司与日信公司售货合约中有关事项达成如下补充协议：1、日信公司委托腾伟公司办理5000吨棕榈油的进口等有关事项(进口许可证98—AK-（略）)。2、腾伟公司就此项业务与京泰公司签订联营协议，协议中明确了以京泰公司为主的权限。如腾伟公司违约，与日信公司无任何法律关系，所造成的违约责任及产生的所有经济损失，由京泰公司向腾伟公司追索。3，腾伟公司必须在5月31日前办理好海关报关手续，8月5日前将该票的提单正本、报关单正本、发票正本、税票正本交付日信公司，并在全部货款、手续费汇入日信公司帐户中。如腾伟公司未能按此协议规定办理，造成的一切损失均由腾伟公司承担。日信公司概不承担任何责任。4、日信公司在收到腾伟公司全部货款、手续费后5天内按京泰公司指定的帐户付汇。5、未尽事宜协商解决。6、本补充合约与上述所提的联营协议及售货合约具有同等法律效力，上述两协议及合约中(未尽事宜)以补充合约为准。
货物于1999年5月28日装船，货物的实际重量为4999．85吨，京泰公司同时将提单传真给腾伟公司，腾伟公司于1999年5月31日在青岛海关对进口货物进行预报关。6月3日京泰公司将正本提单交付给腾伟公司。查明提单记载：托运人新加坡郭氏粮油有限公司，收货人凭指示，通知人是日信公司。
l999年6月5日，船行驶到三亚港避风并维修时，三亚海关对货物的有关手续进行检查，发现货物进口许可证过期，将货物予以扣留。1999年7月l3日，三亚海关向日信公司发出书面通知：你公司从马来西亚进口棕榈油5000吨，因许可证无效，构成无证到货的事实，但考虑到你企业的实际困难，经我关研究同意限于7月31日前提供进口货物有效许可证。否则，对该批进口货物做没收处理。1999年l0月20日，中华人民共和国海口海关作出了处罚决定，决定书认为：日信公司与腾伟公司签订联营协议，联营进口棕榈油5000吨，海关对货物检查时发现许可证已经过期失效。该许可证是由外经贸部驻南京特派员办事处(以下简称特派办)于1998年9月8日签发给日信公司的，其有效期为1999年3月31日，后因日信公司的申请，特派办于1999年3月l8日在该备栏上用手工的方式签注延期至1999年5月31日，此种做法不符合规定。因此，许可证于1999年3月31日已经失效。海关作出以下处罚：1、对已补来进口许可证的4600吨棕榈油除责令缴纳税款、办理有关海关手续外，并处罚款人民币138万元；2、对没有补来进口许可证的400吨棕搁油予以没收。日信公司对海关的处罚决定没有提出异议。处罚作出后，腾伟公司向海关交纳了人民币138万元的罚款。
1999年l0月28日，京泰公司与腾伟公司、日信公司签订了“关于5000吨棕榈油解决协议”(以下简称三方协议)，三方约定：1、在5000吨棕搁油进口买卖中，日信公司实为腾伟公司的代理人，腾伟公司为进口商；2、日信公司须积极协助腾伟公司办理海关有关手续和分票提货工作；3、腾伟公司承担5000吨棕榈油进口过程所发生的一切费用，包括货款、运费、港口使费、海关手续费、检验费、关税、增值税、货物超期堆存费、海关罚金、报关费、海关没收400吨棕榈油经济损失等，任何原因造成的损失与日信公司无关；4、腾伟公司负责支付日信公司人民币100万元包干利润(不管该笔生意是否盈亏)，按如下规定支付：在提单换小票提货前腾伟公司支付给日信公司人民币30万元；用价值相当人民币70万元的棕榈油100吨运到南京给付日信公司使用；5、三方同意在此（略）万元的棕榈油100吨运到南京给付日信公司使用；5、三方同意在此5000吨棕榈油交给日信公司，作为腾伟公司返还日信公司人民币70万元的包干利润款。剩余的货物交给腾伟公司；6、腾伟公司负责将1500吨货款给付日信公司，日信公司负责兑换成美元给付京泰公司。如腾伟公司不给付日信公司人民币，京泰公司直接向腾伟公司追偿；7、本协议与以前所签订的协议、合同、合约等有抵触时，以本协议为准。
另查明：腾伟公司无外贸进出口经营权。
腾伟公司交付给京泰公司两张银行承兑汇票，金额960万元，作为京泰公司向新加坡郭氏粮油公司开出不可撤销远期信用证的保证金。货物被扣后，1999年8月京泰公司退还给腾伟公司一张汇票计460万元，2001年另一张已作废的500万元汇票又被退回。
4999．85吨棕榈油被扣以后，三方当事人为减少经济损失，经协商，将其中的3099．85吨卖给持有许可证的中国土畜产进出口公司，1099．91吨货物以每吨480美元销售，l999．94吨以每吨495美元销售，并由中国土畜产进出口公司直接将货款支付给京泰公司计（略）．1美元。1500吨货物(因日信公司取得进口许可证)以日信公司名义进口，其中100吨由日信公司提取，剩余l400吨由日信公司交给腾伟公司。l500吨、海关罚没的400吨货款及销售给中国土畜产进出口公司的货款差价至今未支付京泰公司。
青岛市中级人民法院审理认为：本案系争的焦点问题为：一是三方协议是否为显失公平的合同；二是腾伟公司反诉撤销协议是否成立。显失公平是指一方当事人在紧迫或缺乏经验的情况下或一方当事人利用优势而订立明显对自已有重大不利的合同行为，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿的原则。本案中，三方协议形成的原因如下：1、腾伟公司在签订前，其与国内的三家买方签订了买卖合同，如不依约履行合同，腾伟公司将承担相应的违约责任；2、腾伟公司在签订三方协议之前，已向京泰公司支付了2张承兑汇票，总金额为人民币960万元，在承兑汇票到期日时，京泰公司可以随时向银行提示付款。腾伟公司若不签订三方协议，被扣押的货物无法提取，承兑汇票项下款项的对价无法实现，由此将产生相应的损失；3、日信公司与腾伟公司依据联营协议双方形成了联营法律关系，双方约定税后利润的分配比例为，腾伟公司得60％，日信公司得40％。日信公司在该笔交易中没有资金的投入，而腾伟公司已经投入相应的资金，扣押的货物若被全部罚没，腾伟公司对已投入的资金无法收回的同时，还要承担货损的60％，在此紧迫的情况下，腾伟公司选择了签订三方协议；4、依据三方协议的约定，在腾伟公司接受承担该笔交易所有损失的前提下，日信公司才将提单换成小票，持有许可证的买方才能将货物提出。换言之，腾伟公司只有签订三方协议，才能将货物卖出，才能减少损失的扩大。由此说明日信公司在签订合同时占有一定优势。基于上述原因，腾伟公司在签订三方协议时，意思表示不真实。
从合同的结果看，三方协议亦为显失公平的合同。本案中，腾伟公司委托日信公司进口的棕榈油是国家限制性商品，国家对此商品采取的是许可证制度，日信公司具有提供许可证的能力，因此，其不单纯是腾伟公司的外贸代理人，也不单纯的收取代理费，而是以利润分成的方式获得报酬，因此，从双方签订合同的名称和合同的内容来看，该合同为联营合同，联营体对外的债务应按双方约定的比例承担，腾伟公司承担全部的损失是显失公平的。
京泰公司得不到货款的原因是货物被扣押，货物被扣押的原因是进口许可证失效。日信公司作为售货合同的买方，其进口的货物是国家限制性的物品，其应提供有效的许可证，否则，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。海关处罚决定书中记载，许可证失效原因在于发证人的某体行为不当所为，日信公司依据该处罚决定可以向其主张相应的权利。
本案中，日信公司作为合同的一方，其提供了失效的许可证，致使货物被扣押，应承担相应责任。而依据三方协议，腾伟公司除承担全部的货损外，还须支付日信公司利润人民币100万元，该结果体现的是腾伟公司与日信公司之间的一种利益失衡。根据我国民法和合同法的规定，合同应体现平等、等价和公平的原则，只有这样才能实现合同的目标价值。本案中，依据三方协议，腾伟公司要承担更多的义务而在经济利益上遭受更大的损失，日信公司以较少的代价获得较大的利益，其承担极少的义务而获得更多权利，这种合同不能体现合同的本质，依据该合同当事人无法实现其合同的价值目的。综述，从三方协议签订的原因和结果看，该协议为显失公平的协议，应予以撤销。
另，三方协议是1999年l0月28日签订的，腾伟公司于2000年10月l9日向本院提出反诉请求，系在法定期限内行使撤销权。
关于腾伟公司向京泰公司和日信公司提出的反诉是否成立的问题。本院认为，所谓反诉是指被告以本诉的原告为被告，向法院提出与本诉在事实上和法律上有牵连的独立请求。反诉的目的在于其对抗性，被告针对原告的诉讼请求，提出相反的请求，最终达到动摇、抵消、吞并原告的诉讼目的。本案中，京泰公司依据三方协议向腾伟公司主张权利，腾伟公司由此提出反诉行使撤销权，致使京泰公司所依附的事实依据和法律依据不成立，致使京泰公司的主张在本案中不能获得支持。因此，腾伟公司的反诉是为了阻止京泰公司的诉讼请求的成立，其提出的反诉请求是合法的。
依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款(2)项、第五十六条的规定，判决如下：一、撤销京泰公司与腾伟公司、日信公司签订的“关于5000吨棕榈油解决协议”；二、驳回京泰公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币（略）．43元，反诉费人民币100元由京泰公司承担。
日信公司不服上述判决，上诉称：1、原审法院对当事人提供的证据任意取舍，断章取义，导致判决有失公正，偏袒腾伟公司。日信公司在原审法院召集三方当事人庭前交换证据时，日信公司提交了l999年4月l9日腾伟公司和京泰公司签订的《联营协议》和1999年5月26日三方当事人签订的“补充合约”，这两份证据反映了腾伟公司是该笔5000吨棕榈油的实际购货人和处分人，是该批货物的实际付款人。尤为重要的是早在货物入关前，5月26日“补充合约”中三方当事人已约定若产生一切经济损失均不由日信公司承担，而原审法院在判决中对“补充合约”只字不提，如果按照原审判决的推论，法院仅撤销了lO月28日三方签订的协议，那么5月26日的三方“补充合约”仍然有效，依据“补充合约”日信公司仍不承担任何经济损失，由腾伟公司承担全部支付货款的义务。
2、原审法院认为日信公司与腾伟公司之间是联营法律关系，而非单一的委托代理关系，缺乏法律依据。法院对当事人之间法律关系不应以当事人之间所确立的名称来认定，而应以当事人之间所确立的权利义务的内容来认定。依据法律对联营法律关系的规定，联营应体现“共同投资，共同经营，共享利润，共担风险”的原则，从协议内容看，日信公司并不出资，仅负责提供进关手续，亦不承担进关后任何经济损失，腾伟公司负责货物的销售和进关后的全部风险。日信公司与腾伟公司之间权利义务的约定并不符合联营的原则，所以原审法院认定日信公司与腾伟公司是联营法律关系是错误的。
3、原审法院认为10月28日三方协议是显失公平的，与事实不符。首先，原审法院罗列了l0月28日三方协议形成的4点原因，以此说明l0月28日三方协议不是腾伟公司的真实意思表示，这些理由站不住脚。腾伟公司与三家买方的买卖合同的真实性值得怀疑，即使是真实的，与签订l0月28日三方协议没有必然的因果关系。同样，承兑汇票是否提示付款与签订l0月28日三方协议也没有因果关系。我国法律维护当事人的意思自治，根据意思自治原则，只要当事人作出的意思表示不违背法律和社会公共利益，该意思表示即为合法有效。即使腾伟公司不签订l0月28日三方协议，依据5月26日补充合约，所有损失也不应由日信公司承担，法院凭什么认为如不签l0月28日三方协议，日信公司就要承担40％的损失。诚然日信公司签订10月28日三方协议是考虑到自身利益的，但原审判决陈述腾伟公司签订l0月28日三方协议也是为了减少自己的损失，这怎么不是腾伟公司的真实意思表示。其次，因进口许可证过期货物被扣押这一客观情况，日信公司当时是无法预见和不能避免的，上诉人并无过错，更何况该进口许可证在腾伟公司手上，并由其办理预报关手续，所以腾伟公司承诺对海关的处罚承担责任并无不当。签订l0月28日三方协议不是日信公司将意志强加给腾伟公司的，也没有加重腾伟公司的法律责任。lO月28日三方协议是4月19日联营协议、5月12日售货合约和5月26日补充合约的综合体现，10月28日三方协议的签订能及时、最大限度地解决5000吨棕榈油被海关罚没及货物滞留而大幅降价的风险，是为了避免损失的进一步扩大，是有利于支付货款的义务人腾伟公司的。所以不存在显失公平问题。请求二审法院依法撤销山东省青岛市中级人民法院(2000)青知初字第lll号民事判决；确认2000年l0月28日签订的“关于5000吨棕搁油解决协议”合法有效；判令腾伟公司向日信公司支付全部货款以及保险费；日信公司承担将腾伟公司所付人民币兑换成美元并支付给京泰公司的义务。
腾伟公司答辩称：1、原审法院对本案事实的认定客观实际，日信公司所谓“任意取舍，断章取义，以偏概全”的指责是无端的，应予驳回。对于1999年4月19日腾伟公司与京泰公司的《联营协议》，腾伟公司在庭审中并未否认，但同时也清楚的说明了该份协议是无效的，因为腾伟公司是一家没有外贸经营权的国内贸易公司，京泰公司对此也持相同意见。因此，虽然该协议确有其实，但因其无效及双方未能履行，已失去任何法律意义。可想而知，如果腾伟公司有外贸经营权，则根本无须再与日信公司签订新的联营协议而让其享受40％的利润。至于日信公司又提及的5月26日的“补充合约”，这是一份三方关于如何报关、进口手续的安排约定，决不是日信公司上诉状中单方理解的“在货物进关前，三方当事人已对若产生一切经济损失均不应由日信公司承担”。通览该“补充合约”的第一至六条，未发现任何日信公司可以不承担违约责任的条款。相反，腾伟公司在青岛港完成了该“补充合约”中确定的全部工作，不知日信公司在此提及该“补充合约”有何法律上的意义呢由于该批货物根本就没有到达青岛港，该补充合约就失去任何实际作用。也由于该“补充合约”与本案后来发生纠纷没有任何法律上的关联，一审中不予提及是理所当然。
2、关于本案法律关系的认定问题。本案虽然涉及三方当事人，但各方当事人之间在法律上的关系及权利义务是非常清楚的。首先，本案中第一层涉及的法律关系是日信公司与腾伟公司之间的联营合同法律关系，这已被1999年5月l2日的《联营协议书》所确定，这份协议明确了日信公司负责办理许可证进口棕榈油及一切进口手续，腾伟公司负责落实货源及销售，并约定了双方分成的比例。无论从哪一个角度来看，这不是简单的外贸代理关系，而以联营合同法律关系来确定双方权利义务。其次，本案的第二层法律关系是日信公司与京泰公司之间的进口货物合同法律关系，这方面已由他们之间1999年5月13日签订的《售货合约》予以确认。日信公司在一审庭审及其上诉状中，断定他与腾伟公司之间是外贸代理关系，但没有相关材料可以证明。同时，日信公司又无法否认与腾伟公司之间关于利润分成的书面文件。退一万步说，无论做外贸代理，还是作为联营一方，均应承担适当履行的责任，而本案纠纷的起因却是其提供不合格的许可证而单方引起，并给各方造成巨大损失。
3、三方协议在胁迫下签订，内容显失公平，绝不是腾伟公司的真实意思表示，一审判决予以撤销合法合理。第一、从“三方协议”出台的背景看，日信公司存在胁迫之故意，并具体实施了胁迫行为。由于该批货物以日信公司名义进口，他掌握报关提货的权利，由于其自身没有任何实际投入，在货物被扣后并不积极处理。相反，腾伟公司实际投入960万元，同时又面临三家买方的追索。第二、任何一份商业合同的目的都应具有互惠互利的特征，而明显以损害一方利益为条件谋取自身利益，不能代表受害方的真实意思表示。本案是日信公司因其提供的许可证过期致使损失发生，而在三方协议中却要腾伟公司承担所有损失，日信公司仍要腾伟公司支付其l00万元人民币包干利润。第三、纵观三方协议签订的前因后果，当时日信公司已明知腾伟公司处于危难之中，情形急迫，日信公司为了谋取不正当利益，提出苛刻的三方协议，迫使腾伟公司接受。依据法律规定，腾伟公司有权依法予以申请撤销。第四、即使上述所指的胁迫，乘人之危的前提不存在，从合同本身看，也是日信公司利用自身优势条件而与腾伟公司订立的对腾伟公司极为不利的一份合同，并造成违约方不承担任何义务守约方却要承担全部损失的权利义务极不对等，利益极端不平衡的局面。三方协议是显失公平的合同，严重违反了公平诚实信用的原则。原审法院依法予以撤销，是正确的。
请求二审法院依法驳回日信公司的上诉请求，维持原判。
京泰公司答辩称：原审判决已正确认定了京泰公司的诉讼请求在数额上是正确的，对此京泰公司没有异议。上诉审的焦点在于应由谁来承担付货款和赔偿损失的责任，而这取决于三方协议的效力。如果有效，应判令腾伟公司承担责任；如果无效，应判令日信公司承担责任。若因京泰公司与日信公司间有仲裁协议而不能判决，则应在判决书中明确指出，以利京泰公司申请仲裁。
本院认为：京泰公司依据1999年10月28日与腾伟公司、日信公司签订的三方协议提起诉讼，请求腾伟公司和日信公司按照协议约定履行支付货款及兑换美元的合同义务。在诉讼过程中，腾伟公司以三方协议显失公平为由，行使合同撤销权，提出反诉要求撤销三方协议。京泰公司的本诉及腾伟公司的反诉均依据三方协议提出的，三方协议约定京泰公司取得腾伟公司所欠货款，日信公司将腾伟公司支付京泰公司的货款兑换成美元。本案案由应为欠款纠纷。原审法院确定的案由是购销合同纠纷，购销合同关系的当事人只有两方，即京泰公司和日信公司，本案民事法律关系主体超出了京泰公司和日信公司，是三方，即京泰公司、日信公司和腾伟公司，因此，原审法院将案由确定为购销合同纠纷不当，应予纠正。
京泰公司是香港法人，根据最高人民法院法(经)发[1997]X号《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》的规定，本案属于涉港澳经济纠纷案件，因此，本案应当按照民事诉讼法涉外民事诉讼程序的特别规定及民法通则第八章涉外民事关系的法律适用的规定进行审理。京泰公司、腾伟公司和日信公司在三方协议中，未约定处理合同争议所适用的法律，在本案的审理中，三方当事人亦未就选择法律适用形成共识，因而本案的审理应当适用与三方协议有最密切联系的国家的法律。京泰公司选择中国内地法院提起诉讼，腾伟公司及日信公司均是中国法人，应确定中国是与本案有最密切联系的国家，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款的规定，本案应适用中华人民共和国法律。
根据日信公司的上诉和腾伟公司、京泰公司的答辩，本案的焦点问题是三方协议是否显失公平，属于可撤销的合同《中华人民共和国合同法》规定了三种可撤销的合同，即重大误解订立的合同，订立时显失公平的合同，一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立的合同，受损害方均有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。
显失公平的合同是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同。显失公平的合同有两个构成要件：主观上，一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的无经验订立了合同。客观上，当事人之间的利益不平衡。一方当事人承担更多的义务而享受极少的权利或者在经济利益上遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得了极大的利益。
从三方协议的订立上，京泰公司在一、二审均表示，无论谁给付货款，不会影响其利益，因此在三方协议上签了字。三方协议显失公平表现在：日信公司利用其优势与腾伟公司订立了三方协议，致使腾伟公司与日信公司之间的权利义务不平等，利益严重失衡。
本案所涉及的棕榈油货物的最终用户是腾伟公司，因腾伟公司不具有外贸经营权，因而腾伟公司与日信公司建立了联营关系，利用日信公司的外贸经营权实现该笔货物买卖的操作。腾伟公司为操作这笔业务投入大量的资金，包括差旅费、138万元海关罚款、一旦货物被罚没还可能面临国内客户的索赔；而日信公司仅投入5000吨棕榈油的进口许可证。在运输途中，海关认为进口许可证过期，查扣了5000吨棕榈油，但海关准许各方补来有效进口许可证的情况下放行货物。当时只有将货物顺利进口，才能减少并弥补已发生的损失，因腾伟公司无外贸经营权，必须依靠日信公司才能进口货物并办理相关的报关提货手续，腾伟公司利益的实现及损失的减轻必须依靠日信公司，日信公司凭借其优势地位起草了三方协议，腾伟公司为了减少已发生的损失而在三方协议上签了字。
该三方协议的订立，变更了腾伟公司与日信公司原有的联营合同关系。按照1999年5月12日腾伟公司与日信公司所订立的联营协议，双方除约定了各自承担的合同义务外，同时约定合同所产生的损益分别按四、六开承担或享受。无论从合同产生的背景，腾伟公司、日信公司订立合同时的意思表示还是合同内容看，该协议实为联营协议而非代理协议。根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的规定，当事人可以通过协商变更合同关系，但变更前、后的合同必须遵循自愿、公平原则确定各自的权利和义务。但在联营协议的履行过程中，因货物被查扣罚没，损失已实际发生，日信公司通过三方协议的订立，推卸其承担风险的责任，而改由单方享受100万元的合同收益，尤其是合同项下货物产生损失的原因并非出于腾伟公司的履约过失而恰是日信公司提供的进口许可证存在瑕疵所致。所以，本案诉争的三方协议的订立将腾伟公司与日信公司的联营关系变更为代理关系后，导致腾伟公司与日信公司之间权益的严重失衡，有违公平原则，该三方协议应予撤销。京泰公司依据三方协议请求腾伟公司与日信公司履行合同义务的诉讼请求不成立，原审法院驳回其诉讼请求并无不当，应予维持。
1999年4月19日腾伟公司与京泰公司签订的“联营协议”及4月21日双方签订的售货合约，是腾伟公司与京泰公司直接建立购销关系情况下形成的，而实际上腾伟公司无外贸经营权，无法直接从京泰公司处买货，因此，腾伟公司与有进出口经营权的日信公司联营，日信公司与京泰公司建立了购销关系，所以，4月19日的联营协议和4月21日的售货合约实际并未履行。
本案京泰公司是依据lO月28日三方协议请求腾伟公司及日信公司履行合同义务的，而未依据1999年4月26日京泰公司、腾伟公司、日信公司三方签订的“补充合约”提出履约请求，至于腾伟公司是否应依据5月26日“补充合约”履行付款义务，不是本案的审理范围。
关于本案京泰公司与日信公司售货合约中的仲裁条款是否成立有效及京泰公司是否应依据仲裁条款提出仲裁申请，或者京泰公司直接向谁起诉索要货款，均是京泰公司的权利，本院在此不予评判。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）．43元，由上诉人日信公司承担。
本判决为终审判决。
审判长赵童
代理审判员程卫华
代理审判员杨洁
二○○二年五月十五日
书记员杨晓云
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