上诉人（原审被告、反诉原告）姬某，女，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘某，X年X月X日出生。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生。
上诉人姬某与被上诉人刘某买卖合同纠纷一案，刘某2009年9月8日向新乡X区人民法院（下称原审法院）起诉，请求判令姬某归还定金8000元及利息，并由姬某承担诉讼费。原审法院2009年11月18日作出（2009）卫滨民一初字第X号民事判决，姬某不服提出上诉，案经本院审理于2010年4月10日作出（2010）新中民二终字第X号民事裁定，因程序不当事实不清，撤销原判决发回重审。原审法院重审于2010年12月30日作出（2010）卫滨民一初字第X号民事判决，刘某不服提出上诉，案经本院审理于2011年6月29日作出（2011）新中民二终字第X号民事裁定，因违反法定程序，事实不清，撤销原判决发回重审。原审法院此次重审期间，姬某于2011年9月5日提出反诉，请求判令刘某偿还货款1990元并承担反诉费用。原审法院于2011年10月14日作出（2011）卫滨民一初字第X号民事判决，姬某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年7月10日，刘某找到姬某协商购买4MM卷岩片及x膜防水材料，双方口头商定了价格及数量和送货地点。刘某当日交付定金8000元，姬某出具了收到定金8000元的收条。2009年7月12日夜，姬某送去4MM卷岩片164卷、x膜20卷，刘某如数收取后，双方进行了结算，结算后刘某向姬某出具了1990元欠条一张。
原审法院认为：刘某购买姬某防水材料一批，双方口头协商后，刘某即向姬某交付定金8000元，姬某向刘某出具收条。此后姬某将货物送至刘某处，双方于当天深夜进行了结算。姬某述称当时收到刘某货款4000元，未给刘某出具收条，加上刘某已付定金8000元，总计x元，下欠1988元，刘某出具了1990元的欠条。刘某述称当时所付货款是x元，双方言明定金条待以后再结清，姬某对此不予认可。现刘某持有姬某出具的8000元定金收条，且姬某不能提供双方结算时冲抵的证据，该定金应予返还。对刘某出具的1990元欠条，双方均予认可，姬某反诉成立，刘某应予偿还。因刘某请求的是返还定金8000元，双方并无利息约定，对该利息请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、姬某于判决生效后十日内返还刘某定金8000元；二、刘某于判决生效后十日内偿还姬某货款1990元；三、驳回刘某要求姬某支付利息的诉讼请求。本诉案件受理费50元，姬某负担；反诉案件受理费50元，由刘某负担。
姬某上诉称：原审判决只是机械地看待8000元定金条和1990元货款欠条，忽略了双方交易已经完成的事实，损害了姬某应得8000元货款的债权。1、姬某所述本案价值x元货物买卖交易一次完成，8000元定金冲抵货款，当场收4000元货款，又有1990元欠条的行为符合一般交易习惯。刘某所述货物价值x元，交易分二次才能完成不符合常理。且不说送货的路途遥远分二批送货会增加成本，既然已交定金8000元，在交易未完成时，只须出具收取多少货的收条即可，没有必要又付款又打欠条，待第二批货到交易完成时一并交付货款即可。2、刘某所述交易货物的价格、品某、已付款x元均无提供任何证据支持，其所述货物被新乡市金太阳防水材料有限公司（下称金太阳公司）全部拉走的事实也已被人民法院生效判决否定。3、根据本案庭审可以确定的事实是：刘某收到姬某送去的二种型号货物的数量计为184卷，按姬某所述认可的货物价值是x元，按刘某所述认可的货物价值是x元。按照我国法律保护交易的合同法精神，刘某应返还姬某货款5990元或者1990元。上诉请求：撤销原审判决第一项，驳回刘某的诉讼请求，由刘某承担全部诉讼费。
刘某在法定期限内未予答辩。本院二审中，刘某辩称其对事实的陈述符合正常交易习惯，且有证据支持。8000元定金的收条由刘某持有，就表明不论货物是否送到、货款是否结算，定金是单独计算的，与货款不参搅。刘某当时付款x元，双方言明定金待以后再结清。双方约定的货物还没有送齐，姬某仅送去了部分货物，不可能存在结账定金冲抵一事。原审事实清楚，判决正确。
本院经审理查明：刘某从姬某处定购的4MM卷岩片及x膜防水材料，系用于其负责施工的河南建总国际工程有限公司辉县生物质能热电主厂房的屋面防水工程，该工程项目部曾为刘某出具证明称屋面防水工程为1935平方米，需用金太阳牌岩片卷材287卷（每卷7.50平米）、PE膜卷材20卷（每卷10平米）。
2010年7月9日，刘某以金太阳公司认为其使用的防水材料假冒了金太阳牌商标，于2009年7月15日下午从施工工地将该货物强行拉走，随后经与姬某交涉无果，造成损失（货款x元及施工费2775元）为由，向辉县市人民法院提起损害赔偿纠纷诉讼。该案中金太阳公司系被告，姬某系第三人。辉县市人民法院于2011年5月9日以刘某所诉卷材被金太阳公司扣押并造成损失无确凿证据证实为由，作出（2010）辉民初字第X号民事判决，驳回了刘某的诉讼请求。
其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，刘某向姬某交付定金8000元定购货物，姬某将货物交付刘某，双方已构成买卖合同关系。鉴于双方协商所定货物买卖事项是口头约定，没有订立书面形式的买卖合同，也未对货物单价及数量予以明确记载，本案诉讼中双方对此所述不一，但又均未依法提供相应确凿的证据对己方陈述的货物单价及数量加以证实。故对其双方所述约定的货物单价及数量，本院均不予确认。
本案中，针对定金8000元是否已经双方结算抵作货款问题。姬某称其2009年7月12日一次性将货物送到并与刘某进行了结算，刘某当时付款4000元、并将定金8000元抵充货款，剩余欠款由刘某出具1990元欠条，双方交易完毕。而刘某称姬某仅送交了一部分货物，其余货物因故未再履行，对交付的货物当时给付了货款x元，另出具余款1990元欠条一份，定金8000元没有抵充货款。对此，本院认为，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条规定，定金是合同当事人一方为了担保合同的履行，预先支付另一方一定数量金钱作为债权担保的行为，定金应当以书面形式约定；债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。本案事实表明，姬某在先收取8000元定金向刘某出具的收条一直是由刘某保存持有，而姬某反诉举证刘某出具的1990元货款欠条，虽然可以说明双方曾进行过结算，但是，该欠条中对于定金8000元是否已一并计算没有记载或者与此相关的内容。因此，在双方所述不一，而姬某并无其他相应举证证明该定金8000元确已结算抵作货款的情况下，该定金8000元收条作为刘某据以提起本案诉讼的根本，依法不应予以否定。故姬某所称定金8000元已经结算抵充货款，本院不予采信；刘某本案诉求姬某返还定金8000元，事实清楚，证据确凿，姬某应予返还。原审判决姬某向刘某返还定金8000元并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由姬某负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某
审判员王师斌
审判员杜丹丹
二○一二年一月六日
书记员张永强
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