山东省高级人民法院
民事判决书
(2001)鲁民终字第X号
上诉人(原审原告)昌乐德盛食品有限公司，住所地：潍坊市昌乐县X乡荆山。
委托代理人孙某新，山东常春藤律师事务所律师。
委托代理人蒋灵，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)烟台新味食品有限公司，住所地：莱阳市X镇庙后。
法定代表人宫某某，董事长。
委托代理人宋晓，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人宋维强，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)烟台宝龙包装制造有限公司，住所地：莱阳市X镇纪格庄。
法定代表人邝某某，董事长。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，汉族，山东龙大企业集团包装办公室副主任，住（略）。
被上诉人(原审被告)烟台龙大包装厂，住所地：莱阳市西郊鱼池头村北。
法定代表人宫某某，厂长。
委托代理人张某某(同上)。
上诉人昌乐德盛食品有限公司(以下简称“德盛公司”)因与被上诉人烟台新味食品有限公司(以下简称“新味公司”)、烟台宝龙包装制造有限公司(以下简称“宝龙公司”)、烟台龙大包装厂不正当竞争纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2000)烟民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明：德盛公司系由山东粮油进出口集团潍坊公司、昌乐县X乡荆山粉条厂和韩国德盛食品工业社三方共同出资于1993年5月8日成立的，德盛公司在国家工商行政管理局商标局申请注册了“荆水”商标，商标注册证号为（略），有效期自1995年6月28日至2005年6月27日。昌乐县X乡荆山粉条厂申请注册了“金杯”商标，商标注册证号为（略），有效期自1997年9月28日至2007年9月27日。以上两商标的核定使用商品均为第30类。2001年1月26日，昌乐县X乡荆山粉条厂经昌乐县工商行政管理局批准变更为昌乐县荆山粉条有限公司。2000年7月28日，经国家工商行政管理局商标局核准将（略）号商标转让注册，受让人为昌乐县荆山粉条有限公司，经该公司许可，德盛公司取得了“金杯”牌商标的使用权。德盛公司生产的“荆水”牌、“金杯”牌粉条出口销往韩国等市场。
1999年7月，宝龙公司未经德盛公司许可印制生产了与德盛公司的商标及包装装潢完全一致的汤粉箱(韩国称粉条为汤粉)，德盛公司得知此情况后，于1999年11月向山东省工商行政管理局投诉，山东省工商行政管理局于1999年11月24日至25日派出人员对烟台莱阳龙大食品集团以及龙大包装厂、宝龙公司进行了检查。经查，在宝龙公司发现一个德盛公司的汤粉箱，上面印制的商标及包装装潢与德盛公司的外包装箱完全一致。宝龙公司称：该箱是1999年7月16日上午，应东北客户的要求印制的样品，后因客户提供不出有关合法手续，宝龙公司未承接此业务，销毁了制作的印版和样品箱，其中被查的一个是剩下的。在龙大包装厂制版室发现金烨汤粉包装箱的制版记录(金烨公司系从中国进口粉条的一家韩国公司)，龙大包装厂称：此箱是由宝龙公司将承接的金烨汤粉箱转交给该厂制板打样，后因规格不合适，连版带样转回宝龙公司。山东省工商行政管理局的调查结论为：宝龙公司、龙大包装厂及烟台龙大食品集团涉嫌制假售假，由于对此案未发现更深入的证据，没有做出处理。
在2001年2月12日一审庭审中，德盛公司提交了其代理人调取的证人郭某兴、刘宝顺于2000年8月25、日书写的以“郭波”、“刘刚”署名的证明材料，两证人称：1999年7月，两人到新味公司联系业务，发现新味公司正在用德盛公司的“金杯”牌粉条包装箱装粉条，事后回到招远，两人用电话将此情况告知了德盛公司。对该证明材料，三被上诉人均提出了异议。在2001年4月18日的一审庭审中，德盛公司又提交了郭甫兴、刘玉顺以真实姓名书写的证明材料，与第一次提交的证明材料的内容相同。在该次庭审中，证人郭某兴当庭作证，并声称之所以用了假名“郭波”、“刘刚”，是因为害怕用真名会遭到报复，故使用假名出具了证据材料。在本院二审期间，证人刘某顺到庭作证，其证言与郭甫兴的证言一致。
在一中期间，德盛公司还提交了以下证据材料：1．韩国商人南邱龙、崔某某、徐某某于2000年11月书写的证明材料。三份证明材料的内容基本一致，主要内容是：从1999年7月中旬开始到10月末，韩国金烨公司提供的德盛公司的粉条是假冒的，后得知该粉条不是德盛公司生产的，而是在中国的新殊工厂生产后进口销售的，外包装是模仿并盗用德盛公司的商标。2．韩国世人贸易代表林某某于2000年6月9日书写的盗用商标证明。主要内容是：韩国粉条进口商金烨公司在中国山东莱阳龙大食品公司生产粉条后，伪造德盛公司的商标及纸箱打入到韩国市场。3．韩国商人李某某于1999年9月16日写给德盛公司的一封信。主要内容是：最近“金杯”牌粉条质量实在是可疑，于是我通过中间商了解到中国烟台新味食品公司将自己生产的粉条装进“金杯”牌包装箱，再把它出口给金烨食品的事宜。对以上韩国证人出某的证明材料，三被上诉人均提出异议，不予认可。4．照片一组。主要记录了宝龙公司的假冒包装箱、工商局工作人员现场开启韩国商人邮寄的假冒包装箱及韩国商人所写信件等内容。
在本院二审期间，德盛公司又提交了如下证据材料：1．青岛海关报关单据三张。申报日期为1999年8月5日；发货单位为新味公司；商品名称为汤粉；包装种类为纸箱；最终目的地为韩国仁川。2．韩国商人金宗锡于2001年8月20日所写的陈述书。主要内容是：本人从1998年2月到2001年6月在金烨食品任营业部长，金烨食品从1999年7月开始约有6个月的时间进口过中国烟台新味食品公司用中国德盛公司的(金杯牌、荆水牌)商标、公司名称、地址等内容完全相同的纸箱里装的粉条，我本人知道的数量约达50-60个货柜(40英尺)。3．金宗锡于2001年9月19日写的补充说明。补充说明对其来中国的目的、发现伪造产品的经过等作了说明。4．韩国商人徐某某、崔某顺于2001年9月写的证明。主要内容是：2000年11月徐某某、南邱龙所写的证明中的“中国新味食品工厂”是指“中国烟台新味食品有限公司”。5．经潍坊市公证处公证并由金烨食品法人代表刘永哲签字的确认书。主要内容是：金烨食品从未向新味公司提交过任何证言与书面材料，如果提交过有关证言或书面材料，金烨食品予以全部否认。6．1998-2000年度由山东昌乐会计师事务所对德盛公司进行审计的业务报告书。德盛公司以此证明其因侵权而造成的损失额为（略）.92元。德盛公司提交的上述中文翻译件均由山东省外事翻译中心加盖了翻译业务专用章。
对德盛公司提交的上述证据材料，新味公司均提出异议并提交了以下反驳证据：1．德盛公司的工商登记材料及验资报告。新味公司以此证明德盛公司成立时，荆山粉条有限公司没有以商标权作为出资，故德盛公司对“金杯”商标不享有所有权和使用权。2．金烨食品法人代表刘永哲于2001年10月9日写的确认书。主要内容是：金宗锡于2000年3月左右在金烨食品任职，但未参与进出口业务，因其挪用公款，2001年6月被我公司辞退；辞退后，其伪造公司法人章、假合同及在职证明，故将其已控告到韩国法院；我公司在2001年从德盛公司进口过粉丝，但从未确认或证明过任何文件的事实；附伪造合同、挪用公款事实内容各一件。3．刘永哲于2001年10月8日写的确认书。该确认书内容与其于2001年10月9日所写确认书内容一致。4．刘永哲于2001年9月1日所写证明书。主要内容是：金烨食品从1997年开始与新味公司进行粉丝交易，并一直进口由我公司提供的包装盒上印有“龙康食品有限公司”字样的商品，从未进口包装盒上印有“金杯”或“荆水”字样的商品。5．粉条包装箱的照片一张。包装箱上印有“中国龙康食品有限公司”字样，新味公司以此证明其向韩国出口粉条用的是该种包装箱。6．经青岛市第二公证处公证的刘永哲现场陈述记录。主要内容是叙述他如何被德盛公司带到昌乐、如何被迫作证的经过。
对德盛公司提交的证据材料，宝龙公司、烟台龙大包装厂也均提出异议，不予认可，但未向本院提交相关证据材料。
一审法院认为：德盛公司经国家工商局商标局注册取得了“荆水”牌商标，宝龙公司未经原告同意，没有合法手续，擅自印制了德盛公司“荆水”牌商标标识、单位名称、包装装潢完全一致的外包装纸箱，宝龙公司的行为违反了国务院发布的《印刷业管理条例》和《中华人民共和国商标法》的有关规定，构成侵权。从山东省工商局调查情况和庭审调查情况看，不能证实宝龙公司批量印制了上述包装箱，也未发现宝龙公司自己使用或销售给他人使用该包装箱从事市场交易，宝龙公司的行为对德盛公司未造成实际损害，不构成不正当竞争行为；但德盛公司在得知宝龙公司的上述行为后，进行了必要的调查，为此支付了一定的费用，可酌情由宝龙公司适当予以赔偿。对德盛公司提供的证人郭某兴、刘宝顺的证明材料，因德盛公司在第一次庭审中提供上述二人的证明材料中使用了虚假的姓名，其证人身某不符合法律规定，该证明材料不能作为认定事实的依据。虽然第二次开庭郭甫兴到庭当庭作证并作了进一步说明，但该证明材料的真实性亦难以确认，因此，对该证据不能认定。关于德盛公司提供的韩国商人南邱龙等三人的证明材料，此证明材料中所称“中国的新味工厂”是不具体不确切的，不能证实是指的被告烟台新味公司，因此，德盛公司提供的韩国三位商人的证明材料及李某某的信件，均不能认定是新味公司擅自使用了德盛公司的金杯牌包装箱。德盛公司诉称新味公司及龙大包装厂侵权，无事实根据，不予认定。综上，对于德盛公司的诉讼请求，除宝龙公司适当赔偿德盛公司调查费外，其他请求，不予支持。据此判决：一、宝龙公司赔偿德盛公司调查费一万元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回德盛公司对宝龙公司的其他诉讼请求；三、驳回德盛公司对新味公司、烟台龙大包装厂的诉讼请求。，案件受理费（略）元，德盛公司负担（略）元，宝龙公司负担4610元。
德盛公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院对我方提供的确实、充分的证据或者不予认定，或者视而不见，特别是没有从总体上把握案情实质，从而导致认定事实不清，判决错误；我方提供的一系列证据说明了三被上诉人从制版、印制仿冒包装，到将仿冒商品装箱、出口到韩国市场销售的全过程，已形成完整的证据链，足以认定三被上诉人的共同侵权事实；我方提供的损失计算依据也是客观真实的，一审法院不予支持，毫无道理，请求改判三被上诉人赔偿给我方造成的损失（略）.92元，调查费用9万元及律师代理费3万元。
新味公司答辩称：德盛公司对“金杯”商标不享有所有权和使用权，无权就“金杯”商标的侵权行为提起诉讼；韩国商人南邱龙、崔某某、徐某某的证言均为传来证据、间接证据，不能证实案件真实情况，不能采信；德盛公司提交的提单复印件及海关报关单只能证明新味公司出口过粉丝，不能证明出口的货物是侵权产品；郭甫兴、刘保顺的证言，真实性难以确认；上诉人所谓的“证据链”支离破碎，根本无法证明所谓的“侵权事实”，一审判决公正、合理，请二审法院驳回上诉，维持原判。
宝龙公司答辩称：证人郭某兴、刘宝顺的证词是虚假的；青岛外运的提单、海关提供的报关单及林某某的证词之间没有必然的联系，无论如何推理，也不能推断出1999年8月这批107.2吨的汤粉就是侵权产品；南邱龙等人的证词从形式上看是经过中国驻韩国大使馆的认证，但这不是司法程序，因而不具有法律效力；一审判决我方赔偿德盛公司一万元没有法律依据，德盛公司支付的调查费用与我方没有因果关系，一审法院在适用法律上是错误的，请二审法院依法裁判。
烟台龙大包装厂答辩称：我方与本案没有任何的关系，因而不应承担任何法律责任。
本院经审理认为：在本案中，“金杯”注册商标的所有人昌乐县荆山粉条有限公司在与其他两公司合资成立德盛公司时，虽未明确以“金杯”商标作价出资，但昌乐县荆山粉条有限公司已许可德盛公司使用“金杯”商标，德盛公司也已实际使用该商标，并在1999年2月25日的董事会决议上相应调整了各投资方所占股份的比例，德盛公司实际已有偿取得“金杯”商品的使用权，新味公司称德盛公司对“金杯”商标不享有使用权，因而无权就“金杯”商标的侵权提起诉讼的主张，不能成立。关于郭甫兴、刘宝顺的证言，虽然在一审第一次庭审中两人以假名出具了证明材料，但在一审第二次庭审中两人以真实姓名出具了证言，并提交了相关身份证明，且在一、二审期间两人分别出庭作证，故郭甫兴、刘宝顺以真实姓名书写的证言可以作为本案证据采用。关于德盛公司提交的韩国商人南邱龙、崔某某、徐某某、林某某、李某某等人的证言及信件等，有的是在一审之前形成的书证，有的是在诉讼期间出具的证言，该部分证据材料虽为间接证据或传来证据，但均符合证据的属性，可以作为本案证据采用，故对宝龙公司提出的南邱龙等人的证言虽经中国大使馆的认证、但不是司法程序、因而不具有法律效力的主张，本院不予采信。关于金烨食品法人代表刘永哲的证言，因刘永哲在本案中为双方当事人出具了内容不一的证明，故对有关刘永哲在本案中出具的证明材料，本院均不予采信。关于德盛公司提交的提单及海关报关单据等，新味公司未能举出反证证明该批货物为非侵权产品。关于在宝龙公司查获的假冒包装箱，宝龙公司声称是为东北客户所加工，但宝龙公司不能说明东北客户的名称、住址等相关情况。从本案各方当事人提交的证据分析，德盛公司提交的证据可以相互印证。根据德盛公司所举证据，可以证明宝龙公司、新味公司曾假冒德盛公司的商标、厂名、厂址等进行不正当竞争的事实，新味公司和宝龙公司应依法对德盛公司承担侵权赔偿责任。根据德盛公司所举证据，不能证明烟台龙大包装厂存在侵权事实，故德盛公司起诉要求烟台龙大包装厂赔偿损失的主张，本院不予支持。对德盛公司起诉要求的损失赔偿额（略）.92元，本院认为，德盛公司不能证明该损失完全是由新味公司和宝龙公司的侵权所造成的，故对德盛公司的该项主张，不予全部支持。但综合考虑本案侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给德盛公司造成的商业信誉损失等因素，本院酌情判处新味公司和宝龙公司赔偿德盛公司经济损失30万元。关于德盛公司主张的调查费用9万元，本院认为，对德盛公司因对方侵权而进行调查取证所支出的合理费用，可以作为被侵权而遭受的实际损失，由两侵权人予以赔偿。关于德盛公司主张的律师代理费3万元，因缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市中级人民法院(2000)烟民初字第X号民事判决；
二、烟台新味食品有限公司和烟台宝龙包装制造有限公司共同赔偿昌乐德盛食品有限公司损失30万元，于收到本判决书之日起十日内支付；
三、烟台新味食品有限公司和烟台宝龙包装制造有限公司共同赔偿昌乐德盛食品有限公司调查费用6万元，于收到本判决书之日起十日内支付；
四、驳回昌乐德盛食品有限公司对烟台龙大包装厂的诉讼请求。
一审案件受理费（略）元，由昌乐德盛食品有限公司负担（略）元，由烟台新味食品有限公司和烟台宝龙包装制造有限公司共同负担7383元。
二审案件受理费（略）元，由昌乐德盛食品有限公司负担（略）元，由烟台新味食品有限公司和烟台宝龙包装制造有限公司共同负担7383元。
本判决为终审判决。
审判长傅志强
代理审判员刘成安
代理审判员武俐
二○○一年十月三十日
书记员刘学圣
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