上诉人（原审原告）陈某。
委托代理人孙飞，河南陈某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔡某。
委托代理人张岩，河南春秋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省建设集团有限公司，住所地郑州市X路X号X楼。
法定代表人杜某，该公司总经理。
委托代理人张岩，河南春秋律师事务所律师。
上诉人陈某与被上诉人蔡某、河南省建设集团有限公司劳动合同纠纷一案，上诉人陈某于2010年11月15日向郑州市X区人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告支付原告劳务费x元；2、被告承担本案全部诉讼费用。河南省郑州市X区人民法院于2011年7月30日作出（2011）惠民一初字第X号民事判决，陈某不服原判，向本院提起上诉。本院于2011年11月15日受理后依法组成合议庭，于2011年12月7日公开开庭审理了本案，上诉人陈某的委托代理人孙飞、被上诉人河南省建设集团有限公司、蔡某的共同委托代理人张岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，河南省建设集团有限公司商专X号楼项目部的负责人蔡某代表被告河南省建设集团有限公司与原告陈某于2008年4月16日签订劳务协议书，协议约定被告将河南商专职工公寓X号楼的装饰工程承包给原告施工，承包性质为包工不包料；承包范围包括：1、室内外粉刷，2、屋面挂瓦，3、外墙全部面砖，4、厨卫间地砖、瓷砖及楼梯间瓷片，5、室外散水，6、楼地面大砂浆拉毛，卫生间细石混凝土找坡，7、图纸范围及变更范围内的施工内容，8、外架拆卸，9、其他余留施工部分；工期于2008年5月31日前大面积结束，外架拆除，若完不成罚款一万元，6月20日必须完工，超一天罚款500元；工程劳务费总计x元；支付方式为：工程全部完工后，被告支付总人工费的80%，竣工验收后支付总人工费的95%，其余5%为维修金，年底付清。合同签订后原告开始施工。2008年5月25日，工程发包方河南商业高等专科学校向被告发出通知，内容为：经校领导研究决定，教师公寓楼卫生间、厨房间原设计贴瓷片地砖，各项目部不再施工，改为住户自己选购铺贴，待决后从工程款中扣除此项工程费用。后原告没有对教师公寓楼卫生间、厨房间贴瓷片、地砖工程进行施工。现工程已完工，被告支付劳务费x元，双方就余款问题产生争议，原告要求被告按照合同约定的工程款计算，支付剩余x元。被告认为，原告没有对教师公寓楼卫生间、厨房间瓷片、地砖工程进行施工，应从总价款中扣除此项工程费用。本案在审理过程中，经河南省建设集团有限公司申请，一审法院委托河南瑞祥工程造价咨询有限公司对劳务协议涉及的卫生间、厨房间瓷砖施工面积及劳务费用进行司法鉴定。豫瑞祥(2011)司鉴建价字第X号鉴定结果为：厨卫瓷砖面积为1617.96m2；厨卫地砖面积为387.8m2；人工费用为x.88元。
原审法院认为，原、被告签订的劳务协议书约定，由原告以包工不包料的方式承包河南商专职工公寓X号楼的装饰工程，协议虽然约定有厨卫间地砖、瓷砖的施工，但原告在施工过程中，总发包方河南商业高等专科学校对施工范围进行了变更，免除了厨卫间地砖、瓷砖的施工，并已通知决算时从工程款中扣除此项工程费用，原告实际也未进行相关的施工，对于减少工程量部分的劳务费应从总工程款中扣除。经鉴定，该部分工程的人工费用为x.88元，按照原合同计算，被告欠原告劳务费x元，扣除减少工程量部分的人工费用x.88元，被告还欠原告劳务费2469.12元(x元-x.88元)，河南省建设集团有限公司应当予以支付。蔡某系被告河南省建设集团有限公司工程项目部的负责人，其在本案中系职务行为，故依法驳回原告对蔡某的诉讼请求。
原审法院依照《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，判决：一、被告河南省建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈某劳务费2469.12元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费400元，由原告陈某负担359元；被告河南省建设集团有限公司负担41元及鉴定费2500元。
原审法院宣判后，陈某不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。理由有三，第一，本案是劳务费之纠纷，上诉人与总发包方河南商业高等专科学校之间并没有直接的工程承包法律关系，不能因为总发包方河南商业高等专科学校减少了被上诉人的工程量而克扣上诉人的劳务费；第二上诉人与被上诉人之间签订有劳务协议书，协议书第八条明确约定：本协议第二条约定的承包范围，工程劳务费用20.6万，一次包死，不作调整。协议书第二条第七项明文规定上诉人的施工范围：图纸范围及变更范围内的施工内容。第三、被上诉人与上诉人之间增加工程量和减少工程量，均属于变更范围内的施工内容，而劳务协议书规定工程劳务费用20.6万元，一次包死，不作调整。由此得出一审事实认定是错误的结论。2、原审判决适用法律不当。原审应适用合同法第一百零九条和第一百零七条，当事人一方未支付价款或报酬的对方可以要求其支付价款或报酬的条款。3、上诉人严格按劳务协议书第二条承包范围施工的，另有被上诉人增加工程量的内容，相应劳务费也应增加。请求二审依法改判。
被上诉人河南省建设集团有限公司答辩称：1、合同履行时权利与义务是对等的。由于陈某未履行合同约定的第二条第4款，该部分工程款不应当支付。2、陈某履行合同时部分施工存在严重的质量问题，造成返工、维修，该费用依照合同第三条、第六条第4款、第七条第8款的规定，应由陈某负担。3、陈某履行合同存在延误工期等违约行为亦应承担相应的责任。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，涉案当事人争议焦点是：2008年4月16日签订的《劳务协议书》第二条“承包范围”中的第4项，即“厨房卫生间地砖、瓷砖及楼梯间瓷片”和《劳务协议书》第八条“工程决算”，即“本协议约定的承包范围，工程劳务费总费用20.6万元，一次包死，不作调整”约定的认识和理解问题。上诉人陈某认为，《劳务协议书》第八条既然约定了“一次包死，不作调整”那么，发包方就应当按照合同约定支付劳务费20.6万元；被上诉人河南省建设集团有限公司则认为：既然双方约定的劳务承包范围有具体事项9项，实际施工时减去了其中第4项，即应当减去与第4项相应的劳务费用。河南省建设集团有限公司针对上述争议焦点于一审中对《劳务协议书》第二条第4项所涉及的施工面积和劳务费申请进行司法鉴定，一审委托《河南瑞祥工程造价咨询有限公司》进行了司法鉴定，鉴定结果为：1617.93（厨卫瓷砖）；387.83（厨卫地砖）人工费用为x.88元。一审法院召集涉案当事人对司法鉴定结果进行了质证，陈某和河南省建设集团有限公司对该司法鉴定结果均表示无异议。一审据此作出判决。
综上，上诉人陈某“一次包死，不作调整”的观点，在其对鉴定结果质证表示无异议时，即已实际自我放弃了该主张。一审法院依据司法鉴定结果据实核算劳务费用的实质性处理，依据充分。关于上诉人陈某提出其在施工过程中的增加工程量部分也应予一并结算的问题。因上诉人陈某起诉时并未提出此主张，故其上诉理由不符合法定程序，本院对此项请求不予审理。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费359元，由上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长傅翔
审判员王燕燕
审判员孙燕
二0一一年十二月二十八日
书记员刘斯羽
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