重庆市第三中级人民法院
民事判决书
（2011）渝三中法民终字第x号
上诉人（原审被告）：重庆某某网络科技有限公司。
法定代表人：邵某，总经理。
委托代理人：梅某某。
被上诉人（原审原告）：冉某，男。
原审被告：中国某某网络通信有限公司丰都县分公司。
负责人：罗某，经理。
上诉人重庆某某网络科技有限公司与被上诉人冉某、原审被告中国某某网络通信有限公司丰都县分公司（以下简称某某丰都公司）劳动合同纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2011年10月20日作出(2011)丰法民初字第x号民事判决，重庆某某网络科技有限公司（以下简称重庆某某公司）不服该判决，向本院提起上诉，本院于2011年11月30日对双方当事人进行了询问。上诉人重庆某某公司的委托代理人梅某某，被上诉人冉某，原审被告某某丰都公司指派其员工彭某参加了询问。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：冉某2004年6月于到中国XX丰都公司工作，任客户经理。2007年1月1日，中国XX通信集团重庆公司与重庆某某公司签订《业务代理框架协议》，中国XX通信集团重庆公司将其固定、移动电话业务发包给重庆某某公司，其所指“代理”不同于法律上的“代理”，“代理人”的行为均为其自身行为，与发包方无关。
2008年10月，中国XX通信集团公司与中国XX通信有限公司合并，成立中国某某网络通信有限公司，此时冉某仍在某某丰都公司担任客户经理。2010年1月1日某某丰都公司与重庆某某公司也签订了上述相同的《业务代理框架协议》。冉某于2007年1月、2008年1月（含2009年度）、2010年3月，与重庆某某公司共签订三份劳动合同。
2010年3月4日，冉某与重庆某某公司签订的《劳动合同书》，该合同约定：重庆某某公司派遣冉某到某某丰都公司提供服务；合同期限自2010年1月1日至2011年12月31日止，实行不定时工作制、和计时工资制度，冉某每月的劳动报酬为基本工资600元，加绩效工资，其他部分按甲方或服务单位薪酬福利制度及单位效益而定；重庆某某公司在下列情况下可以随时解除本合同：……累计发生旷工二天以上的。2010年3月9日，中国某某网络通信有限公司印发《关于下发2011年员工考勤及休假制度的通知》中规定：所有人员早晚必须打卡，客户经理、建维人员等不定时工作制工作人员下午因公不能打卡必须向部门经理请假并征得同意，如因其它工作原因耽误早晚不能打卡的，第二天上午上班后都需在《员工早日常考勤记录表》中填写事由，并由部门经理签字确认；员工因故不能上班，需按公司规定办理请假手续；连续旷工5个工作日，或一年内旷工超过10个工作日，属严重违反劳动纪律，可解除劳动合同。
冉某2011年1月发展客户17户，2月发展客户3户、3月发展客户5户，4月发展客户7户，5月展客户2户。某某丰都公司从2011年4月1日起取消了冉某的打卡签到资格（在打卡机上不能打卡）。但冉某仍到某某丰都公司上班，用相机拍摄按指印的场景，一直坚持到4月20日。其后至2011年5月期间，冉某未再到服务单位签到上班和参加培训，也没有向所在部门经理请假并征得同意。重庆某某公司以冉某长时间不到单位签到上班为由，遂于2011年5月27日通知冉某于同月30日10：00时以前到单位报到上班，但冉某在限期内未到单位报到。重庆某某公司于2011年5月30日以冉某严重违反公司规章制度为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第一款第（二）项的规定，从2011年5月30日起解除了与冉某签订的劳动合同。
冉某对重庆某某公司单方解除劳动合同不服，于2011年6月15日以重庆某某公司为被申请人，以某某网络公司为第三人向丰都县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求两公支付相关费用。丰都县劳动争议仲裁委员会于2011年8月5日作出丰劳仲案字（2011）第X号仲裁裁决：由某某丰都公司支付冉某（2004年至2006年期间）的经济补偿金6437.13元（2145.71元×3个月），驳回冉某的其他请求事项。2011年8月16日，冉某起诉至一审法院，请求判令某某丰都公司、重庆某某公司支付违法解除其劳动合同的赔偿金x元、拖欠的工资5200元。
某某丰都公司辩称：冉某与重庆某某公司于2007年1月签订劳动合同后，与我公司不存在劳动关系。冉某主张我公司支付经济赔偿金的请求，已超过诉讼时效。请求驳回冉某的诉讼请求。
重庆某某公司辩称：我公司与冉某共签订三份劳动合同。冉某在2011年4月20日后就未到我公司上班，我公司于同年5月27日书面通知冉某在于5月30日之前回公司上班，但冉某仍逾期不到我公司上班。经我公司职工代表大会讨论决定，遂解除了与冉某的劳动合同关系。其解除合同的行为合法，不存在拖欠冉某的工资问题。请求驳回冉某的诉讼请求。
一审法院另查明，冉某从2010年6月至2011年5月期间的月平均工资为2145.71元。
一审法院认为：本案争议焦点有：冉某主张某某丰都公司予以经济补偿是否超过法定仲裁时效；重庆某某公司是否属于违法解除与冉某的劳动合同。
冉某从2004年6月起至2006年12月止，其间在某某丰都公司上班，双方建立了劳动关系，双方无异议。某某丰都公司辩称冉某请求支付其间的经济补偿金已超过诉讼时效。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。本案中，冉某从某某丰都公司转到重庆某某公司上班，并非系冉某方面的原因改变了用工单位，而是某某丰都县公司将劳务发包所致。虽用工单位改变，但冉某的工作地点、工作内容一直未改变。其间的经济补偿金，某某丰都公司并没有支付。因此，应计入冉某在新的用工单位的工作年限，并由重庆某某公司支付冉某的经济补偿金。
某某丰都公司在按受冉某提供的服务过程中，因冉某2011年2月、3月的业务量明显减少，在4月份擅自取消了冉某的打卡设置（按指印签到），不让冉某继续打卡，有意阻挠冉某继续签到上班，其意图是希望解除其与冉某的劳动合同。而重庆某某公司在不了解事实真相的情况下，解除了与冉某之间的劳动关系。因此，重庆某某公司与某某丰都公司均存在一定过错。而冉某在2011年5月份一个月30天内，也自动不到服务单位签到上班及参加培训，且经重庆某某公司书面通知后也未按时到单位报到上班。因此，冉某也存在一定过错。冉某与重庆某某公司之间劳动合同的解除，是由冉某与重庆某某公司、某某丰都公司共同造成。因此，应当认定为不属于冉某严重违反单位规章制度，也不属于重庆某某公司违法解除劳动合同。鉴于本案实际情况，从依法保护劳动者、用工方及劳务派遣方的合法利益出发，冉某与重庆某某公司之间劳动合同的解除，应比照“协议解除”劳动合同的方式来处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（二）项的规定，被告重庆某某公司在“协议解除”了其与原告冉某的劳动合同后，应当给予冉某在其单位工作期间的经济补偿。冉某从2007年1月1日开始在重庆某某公司上班，至2011年5月止，工作时间共计4年零5个月，另加在某某丰都县公司工作的2年零7个月，共计7年时间。按照劳动合同法规定，每工作一年给予一个月工资补偿，重庆某某公司应当给予冉某7个月工资的经济补偿x.97元（2145.71元×7）。
冉某请求重庆某某公司支付拖欠工资的问题。重庆某某公司将冉某的固定工资及绩效工资均打在其银行工资卡上。冉某在诉讼中并未举出充分证据证明有拖欠工资的事实。其主张重庆某某公司支付工资的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（二）项、第四十七条和《劳动合同法实施条例》第十条之规定并经审判委员会讨论，判决：一、重庆某某公司于判决生效后7日内支付冉某7个月经济补偿x.97元；二、驳回冉某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由冉某负担。
重庆某某公司不服一审判决，向本院提起诉，请求撤销一审判决，改判驳回冉某的诉讼请求。其理由是：1、一审判决对我公司在解除与冉某的劳动合同问题上存在过错的认定是错误。冉某在2011年3月份和4月份分别两次找到某某丰都县分公司领导，表明有其他职业规划，不愿意继续在服务单位上班，并要求我司给予其经济补偿。服务单位将此情况告知我司后，我司认为这属于冉某主动解除劳动合同，按规定不给予经济补偿，故未答应冉某要求。冉某随后便出现消极怠工等现象，以达到迫使我司主动解除其劳动合同，支付经济补偿金的目的。由于冉某的消极怠工行为造成了恶劣的影响，为了维护公司的日常管理，并根据相关考勤办法，电话通知冉某每天到服务单位综合部签到，这并非一审判决中所谓的服务单位“有意阻挠冉某继续上班”。冉某在2011年4月份里间歇的做了7个业务，服务单位仍然予以了受理，这更能说明服务单位并未阻挠冉某正常上班。冉某在服务单位采取相关管理措施后仍然以拍照的方式证明其每天上班的事实，这恰恰反映了冉某只“打卡”不上班的事实和主观意图。我司在了解这些情况后，在2011年5月27日发函要求冉某报到上班而非直接解除劳动合同，也证明我司并非一审判决中所谓的“不了解事情情况下解除被上诉人冉某之间的劳动关系”。冉某在收悉我司发出的通知后，既未到服务单位报到上班，也未就此向我司提出异议，坐等通知报到的时限后由我司解除其劳动合同，其用意是让我司解除与其的劳动关系而索要经济补偿。因此，我司在解除与冉某的过程中，并未故意阻挠冉某正常上班，解除与冉某劳动关系时的依据及程序是合法的，不存在违法解除一审判决比照“协商解除”劳动合同无法律依据。2、一审判决适用《劳动合同法实施条例》第十条的规定解决本案的纠纷时错误。该条规定是专为解决计划经济时代留下的历史遗留问题以及用人单位存在特殊关系，为保护劳动者合法权益不受不正当侵害而订立的。计划经济时代劳动者依据行政调令，从一个单位到另一单位工作的现象普遍存在。在经济体制改革中，由其在08年劳动合同法实施后，劳动者在向用人单位追讨经济补偿金时，用人单位通常会以劳动者是由其他用人单位调过来为由而拒绝足额支付经济补偿金。还有一种情况就是，现代企业之间存在各种复杂关系，比如母公司与子公司的关系。两个公司彼此之间是独立的法人，但两公司之间经常会利用这种特殊关系而进行人员交流，劳动者作为弱势者会经常身不由己的被两个公司调来掉去。这种情况下，一旦劳动者与用人单位之间发生劳动争议，涉及到经济补偿问题时，用人单位往往会以上述理由拒绝足额支付经济补偿金。从该法条“安排”一词就能明白本法条的立法目的。3、我公司与重庆XX及其下属区县分公司均为独立法人的企业，是经济合作上的关系，不存在任何关联，冉某也并非是某某丰都公司安排，到我公司处工作。因此，不应将冉某在某某丰都县分公司的工作年限合并在我公司工作的工作年限内。冉某在某某丰都县公司的劳动关系已经终止。冉某与我公司之间系新签订的劳动合同，形成新的劳动关系。因此，即使我公司与冉某在计算经济补偿金支付年限时，也只能从与我公司建立劳动关系之日起计算。
冉某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。主张维持一审判决。
某某丰都县分公司陈述，赞同上诉人重庆某某公司的上诉理由和请求。
本院认为，双方当事人对一审判决认定的事实无争议，本院予以确认。
冉某受重庆某某公司派遣到某某丰都县分公司工作。某某丰都县公司在2011年4月单方擅自取消了冉某的打卡设置，导致冉某无法正常考勤，该行为足以表明某某丰都县分公司作出了不同意冉某继续在其公司上班的意思表示，冉某虽然采取拍照方式代替打卡坚持工作了一段时间，但某某丰都县分公司仍没有恢复冉某的打卡设置，冉某最后自愿离开某某丰都县分公司，可以视为与该公司达成了解除劳动合同的一致意思。冉某不再到某某丰都县分公司工作，不属于严重违反某某丰都县分公司的规章制度，重庆某某公司以此为由解除冉某劳动合同，不符合法律规定，应依法向冉某支付经济补偿。
冉某自2004年6月起至2011年5月止，一直在中国XX丰都公司工作，任客户经理。其间，虽然中国XX通信集团重庆公司于2007年1月1日与重庆某某公司签订《业务代理框架协议》，将其固定、移动电话业务发包给重庆某某公司，冉某转为与重庆某某公司签订劳动合同，但其工作地点和工作内容却未发生变更。因此，应当认定为冉某系受某某丰都县X排与重庆某某公司签订劳动合同。冉某与重庆某某公司签订劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”之规定，其在某某丰都县分公司的作年限，应合并计算为重庆某某公司的工作年限。某某丰都县分公司在安排冉某到重庆某某公司工作时，没有向冉某支付经济补偿，因此，重庆某某公司应向冉某支付经济补偿。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人重庆某某公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆某某公司负担。
本判决为终审判决。
审判长黄某某
审判员黄某某
代理审判员李某某
二○一一年十二月八日
书记员王某某
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