海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2002)海中法民终字第X号
上诉人(原审第三人)中国农业银行海口市南航支行。住所地：海口市X路X号亿丰大厦。
法定代表人林某某，行长。
委托代理人陈某，该支行干部。
委托代理人陈某文，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)冯某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体户，住（略）＂富虹大厦＂404房。
被上诉人(原审被告)海南富仁房地产开发有限公司(以下简称富仁公司)。住所地：海口市X路昌隆酒店九楼。
法定代表人李某某，总经理。
上诉人因房屋买卖合同纠纷一案，不服海口市振东区人民法院(2002)振民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年6月6日立案受理后，依法指定审判员李某担任审判长，与审判员胡曙光、蔡红曼组成合议庭，共同负责对案件进行审理。现经合议庭评议，本案已审理终结。
原审法院认定：冯某某与富仁公司签订的《房屋买卖合同》系双方在平等互利、公平合理的原则上自愿签订的，意思表示真实，内容合法，故合同合法有效。冯某某已经按合同约定履行付清购房款的义务，富仁公司也按约定将房屋交付冯某某居住使用，但富仁公司至今未依约办理房屋产权过户登记手续，已经构成违约，应承担相应的违约责任。冯某某付清房款且已实际入住至今，应认定冯某某对该房屋产权的取得和占有是合法有效的。富仁公司故意违约未按合同之约定和法律之规定在房产部门办理房屋产权过户登记手续，且在该房与冯某某有有效买卖关系存续期间，未经冯某某同意将该房向上诉人提供贷款抵押担保，侵害了冯某某的合法权益，富仁公司已经构成侵权，该房屋抵押行为无效，不受法律保护。故富仁公司还应承担恶意抵押和无效担保的过错责任。上诉人作为金融机构对房产抵押未作必要审查，故对抵押无效也应负相应的过错责任。冯某某要求确认富仁公司与上诉人对富虹大厦前幢第X层404房设定的抵押关系无效，确认冯某某与富仁公司的《房屋买卖合同》有效，限期富仁公司办理房屋产权过户登记手续，事实清楚，证据确实充分，符合法律规定，予以支持。上诉人的陈某意见，理由不充分，不予采纳。故原审法院判决：一、上诉人中国农业银行海口市南航支行对被上诉人海南富仁房地产开发有限公司的富虹大厦前幢第X层X号房产证（略）号房产抵押权无效；二、被上诉人冯某某与被上诉人海南富仁房地产开发有限公司签订的《富虹大厦买卖合同》有效，富仁公司须于本判决发生法律效力之日起30日内在房产登记管理机关办理（略）富虹大厦前幢第X层X号房屋产权证至被上诉人冯某某名下。
上诉人上诉称：原审认定事实不清，导致运用法律有错。一、原审认定冯某某＂付清房款并且已经实际入住至今，应认定原告对该房屋产权的取得和占有是合法有效的＂。这一认定完全无视我国法律关于房屋所有权取得的有关规定。根据我国法律规定，不动产所有权的转移，以＂登记＂为准，动产的所有权才以＂交付＂为准。因此，房屋所有权是以房屋所有权登记为准的。本案中，冯某某交清房款并获得房屋＂交付＂，在法律上并不当然的获得该房屋的所有权，因为其未获得房产证。以冯某某获得交付(入住)而认定其享有房屋所有权，是不符合法律规定的。二、富仁公司与上诉人设定的抵押权应为有效的。房屋抵押作为一种要式法律行为，有严格的规定。本案中，在富仁公司与上诉人设定抵押关系时，富仁公司拥有抵押物的产权证，是法律当然的所有人，而且抵押是经过了有关房产部门登记的，上诉人依法取得抵押权。抵押过程中，负有审查责任的是政府房管部门，而不是上诉人。三、上诉人与富仁公司之间是一种抵押关系，上诉人取得的是抵押权，是一种担保物权，而冯某某通过《房屋买卖合同》取得的是一种基于合同的债权。众所周知，物权的法律效力和受偿顺序均高于债权，因此，一审判决以债权抗辩物权是没有根据的。综上，上诉人请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人与富仁公司间设置的房屋抵押关系有效。
被上诉人答辩称：一、《担保法》第37条第1款第6项规定，依法不得抵押的其他财产不得抵押。这条法律规定包含了已经出售并基本付清房款的房屋不得抵押。上诉人与富仁公司在海口市房地产管理局办理抵押登记时，该局要求富仁公司签署声明书，声明该房屋未出售、出租后，才给予办理抵押登记。这就充分说明，已经出售的房屋属于不得抵押的财产。二、根据海南省高院琼高法[1999]X号《海南省高级人民法院关于做好积压房地产案件审判工作的通知》的第三条规定：对＂先已预售，后又抵押＂的房地产案件，抵押已办他项权利登记而预售未办预售登记的，一般应认定抵押有效，但预购方已依约基本付清房款入住且抵押权人未尽合理审查抵押物实物状况义务的，或者购房者为众多散户且已依约基本付清房款的，或该房屋已被多次转预售且预售方已基本付清购房款的，应认定买卖有效，抵押无效，处理此类案件要优先考虑维护社会稳定和保护弱者利益。故富仁公司与上诉人之间的抵押关系是无效的。三、全国各地法院审理此类案件，均判决抵押无效。与本案相似的案例很多。四、中央召开的第七届全国人民代表大会第五次会议上就提出了，发展经济重要，稳定更重要。可见，海南省高院琼高法[1999]X号文件的规定，符合中央精神。一审判决买卖有效，抵押无效是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人富仁公司未作答辩。
法庭围绕双方争议的焦点问题，审理查明的事实如下：
1997年3月10日，冯某某与富仁公司签订了《富虹大厦买卖合同书》一份，合同约定：冯某某购买富仁公司位于（略）的富虹大厦前幢第X层404房，建筑面积127．63平方米，房价为每平方米1000元，总房价款人民币（略）元；付款方式为一次性支付，富仁公司应于1997年3月10日之前将该房交付冯某某使用，冯某某在交清全部房款后，富仁公司负责为冯某某办理房屋产权证。签约当日，冯某某依约向富仁公司付清了购房款人民币（略）元，为此富仁公司向冯某某出具了收到该款项的《收据》一张，并于当日将房屋交付冯某某使用，但富仁公司一直未依约给冯某某办理房屋产权过户登记手续。1997年7月，富仁公司以其公司名义对富虹大厦前幢第X层404房办理了《房屋所有权证》(房证字第（略）号)。1997年8月27日，上诉人与海南新鸿俊实业贸易发展有限公司及富仁公司签订了一份《房屋抵押贷款合同》，约定：海南新鸿俊实业贸易发展有限公司向上诉人借款（略）美元，富仁公司以其位于（略）富虹大厦23个房产证(其中包括冯某某购买的X号房在内)，建筑面积3774．69平方米，作为海南新鸿俊实业贸易发展有限公司的借款担保，并于1997年8月28日在海口市房产部门办理了房产抵押的他项权利登记手续。2001年11月，冯某某对富虹大厦前幢第X层404房申办房产证时发现富仁公司已经将该房产权抵押给银行贷款，便向富仁公司提出异议。2002年2月7日，冯某某以其与富仁公司签订的《富虹大厦买卖合同》有效，上诉人与富仁公司之间的房屋抵押关系无效为由向原审法院提起诉讼，故引起讼争。
上述事实及相关证据经各方质证无异议，法庭作出确认。
本院根据查明的事实，处理意见如下：
冯某某与富仁公司在平等互利、等价有偿的原则下签订的《富虹大厦买卖合同》意思表示真实，未违反国家法律规定，原审法院认定为有效正确，双方应严格执行。签约后，冯某某依约付清了购房款，履行了合同义务，但富仁公司除依约将房屋交付冯某某居住使用外，未依约给冯某某办理房屋产权过户登记手续，且将冯某某所购买的房屋所有权证办理至其司名下后，又将该房屋为他人向上诉人借款提供担保，富仁公司的上述行为已经构成严重违约，应承担相应的违约责任。冯某某诉请富仁公司办理房屋产权过户手续的理由成立，应予支持。我国法律虽然规定不动产的转移以＂登记＂为准，但冯某某已经付清全部购房款，亦入住使用多年，办理房屋产权过户登记的实质要件已经具备，富仁公司未将冯某某所购买的房屋过户至冯某某名下只是形式要件未完备，从保护消费者权益和稳定海南省房地产市场经济出发，该房屋的产权归冯某某所有。富仁公司明知富虹大厦前幢第X层404房已经出售给冯某某，但却隐瞒此真实情况，与上诉人及海南新鸿俊实业贸易发展有限公司签订《房屋抵押合同》，以其不享有产权的冯某某的房屋作为借款的抵押物，富仁公司的行为侵犯了冯某某的合法权益。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百一十三条第一款＂以自己不享有所有权或者经营权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效＂的规定，富仁公司与上诉人、海南新鸿俊实业贸易发展有限公司在《房屋抵押贷款合同》中所设定的涉及冯某某房屋部分的抵押担保关系应认定为无效。上诉人以该抵押是经过房产部门登记其已经依法取得了《他项权利证书》，主张该抵押有效的理由不充分，本院不予支持。冯某某作为权利被侵害的第三人，其具有请求确认该抵押关系无效的请求权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4062元，由上诉人中国农业银行海口市南航支行负担。
本判决为终审判决。
审判长李某
审判员胡曙光
审判员蔡红曼
二OO二年八月六日
书记员陈某丽
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