上海市第二中级人民法院
民事判决书
(1998)沪二中经初字第X号
原告(反诉被告)海南振华投资(集团)有限公司，住所地：海南省海口市金贸区港澳国际(中亚)大厦八楼。
法定代表人陈某，该公司总裁。
委托代理人邵某某，该公司职员。
委托代理人朱犁生，北京市国方律师事务所律师。
被告(反诉原告)上海恒达置业股份有限公司，住所地：上海市X路X弄X号。
法定代表人史某某，该公司董事长。
委托代理人宋某某，该公司职员。
委托代理人吴士勇，上海市凯昌律师事务所律师。
原告(反诉被告)海南振华投资(集团)有限公司(下称振华公司)诉被告(反诉原告)上海恒达置业股份有限公司(下称恒达公司)投资协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，振华公司的诉讼代理人邵某某、朱犁生，恒达公司的诉讼代理人宋某某、吴士勇等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海南振华投资(集团)有限公司诉称：其与恒达公司订有投资协议书，约定双方在上海共同投资设立有限责任公司，并以该有限责任公司名义在上海市X路X号恒达广场建设、经营“中华民族风情园”，该有限责任公司注册资本为2000万元人民币，振华公司以现金出资，恒达公司以房屋所有权作价出资。协议另规定，在订立协议2个月内完成联营体的注册登记工作。协议订立后，振华公司依约支付恒达公司投资款486万元，但由于协议对联营体注册资本的投入期限、双方的出资比例、出资时间及注册时间等内容约定不明且相互矛盾，致使双方无法依协议规定之内容操作，协议未能实际履行。期间，双方均有退出联营的意思表示，但恒达公司并未因此而向振华公司返还投资款。振华公司认为，所谓投资协议，实为无效合同，恒达公司以联营为名占用振华公司投资款，没有法律依据。故诉至法院，请求判令恒达公司向振华公司返还投资款486万元，赔偿损失35万元，偿付利息（略）元。被告(反诉原告)上海恒达置业股份制答辩并反诉称：振华公司是以损失70万元人民币的代价退出其他投资项目后才与恒达公司订立协议的，此举显然经过慎重考虑。因此，协议是双方真实意思表示。协议是振华公司起草的，现振华公司又以协议约定不明、相互矛盾、无法操作为由要求确认协议无效，其行为令恒达公司无所适从。协议规定振华公司应出资1260万元，但其在先期投入486万元后，再未注入投资款，致项目注册搁浅。因多次催讨，均无回音，为避免更大损失，恒达公司只得接盘完成项目投资。1997年11月初，振华公司的法定代表人陈某承认违约事实，但同时要求退还部分投资款，恒达公司考虑到振华公司的实际情况，同意退还46.43万元，该公司表示接受后却又反悔。恒达公司认为，双方订立的投资协议合法有效，由于振华公司违约，恒达公司已遭受巨大损失，故请求驳回振华公司的本诉请求，判令振华公司赔偿恒达公司损失（略）元。
反诉被告海南振华投资(集团)有限公司辩称：双方订立、履行协议过程中，恒达公司始终未能取得房屋产权证书。根据法律规定，没有产权证书的房屋是不能作价入股的，让振华公司将全部资金汇到恒达公司帐户才算履约，也是违背平等互利原则的。距恒达公司与振华公司订立协议不足一个月，上海轻工业供销公司(下称轻工供销公司)即与上海轻工业供销浦东公司(下称轻工浦东公司)制订通过了中华民族风情园公司章程，而当时的轻工供销公司、恒达公司法人代表，均由史某某担任。因此，恒达公司并无与振华公司合作的意愿，订立协议的目的，在于吸收振华公司资金。恒达公司的行为已构成欺诈。双方订立的投资协议，应确认无效。据此，恒达公司应向振华公司返还投资款并赔偿损失。至于恒达公司在反诉中提及的损失与振华公司无关，其反诉请求应予驳回。
经审理查明：振华公司与恒达公司于1996年8月22日订立一份投资协议书，约定双方共同出资设立中华民族风情园有限责任公司(下称风情园公司)，公司股本金4000万元(其中首期注册资金为2000万元)，振华公司占63%，恒达公司占37%，总股本与总投资之差额由风情园公司融资，风情园公司的物业以恒达公司出资及振华公司出资购买方式形成，恒达公司将恒达广场大厦X楼以8280元/平方米出售给风情园公司，总价为878.8万元，裙楼剧场加层部分则以2540元/平方米出售给风情园公司，总价为508万元；恒达公司自身的出资部分由恒达广场大厦X楼整层，X楼的A2、B1、CX组成，计1460.09平方米，以7800元/平方米计，该出资行为应在1996年年底前完成，出资不足部分，在X楼剧场出售款508万元中扣除200万元，其余部分在装修阶段分期投入；为了保证购得恒达广场X楼及裙房上加层剧场，振华公司应在合同订立三日之内向恒达公司支付购房款50%，计439.4万元，此款亦作购房定金；其余投资款应于剧场加层动工之日支付20%，计175.76万元；设备安装完毕付10%，计87.88万元；在交付使用时支付20%，计175.76万元；剧场加层部分的动迁、消防等分摊费用中的308万元由振华公司在一年内向恒达公司支付，同时按高出同期商业银行贷款2个百分点的利率支付利息；风情园公司所需物业装修、设备购置及流动资金款项，由公司董事会列出用款计划后由振华公司投入；振华公司退出宫霄宾馆所蒙受损失的二分之一计35万元，由恒达公司承担；协议订立之日起，合作双方共同商定组建项目领导小组及工作机构，在两个月内完成风情园公司注册并完善机构；风情园公司注册登记之日，为董事会成立之日。协议另规定，如任何一方未按约出资，每逾期一个月则缴纳3%违约金给守约方；如逾期超过三个月，除缴纳5%违约金外，守约方有权终止协议并要求违约方赔偿损失。
协议订立后，振华公司于8月22日支付了50万元，于9月5日支付了389.4万元，恒达公司开据了收据，认可振华公司支付了首期房款439.4万元。此后，振华公司又陆续支付了其他费用，至1996年12月4日，振华公司共计付款4，858，124.45元(包括首期房款439.4万元)；恒达公司则于1996年11月8日将恒达广场大厦的X楼，X楼之A2、B2、C1以空房调拨单划给风情园公司筹建组。因振华公司未能按期支付第二期房款，恒达公司于12月13日致函振华公司交涉。在该函中，恒达公司主要阐述了三点意见：1.风情园公司工程框架即将浇注完毕。因振华公司资金迟迟不能到位，导致网架、电梯、空调等设备不能订货，对工程按时竣工造成巨大威胁。如果加层工程不能在年底完成，将造成整个恒达广场不能如期交付。2.振华公司应在1996年8月到位首期股本金1260万元，而振华公司实际只投入了定金440万元及少量工程用款约50万元，使得工商验资不能进行，若因此导致明年的演出与餐饮合同无法签订，必给明年的经营带来影响。另外，振华公司应于1996年12月底支付二期房款175.76万元，但实际没有支付，此举也影响恒达广场的建设。3.鉴于振华公司的违约行为，建议振华公司在12月16日前投入1000万元，如不能执行，将由恒达公司接盘投资，如12月20日前，振华公司资金仍不到位，双方需讨论违约的善后问题或重新确定股本比例。如12月30日前，振华公司资金到位，也应承担相应的违约责任，并支付恒达公司垫资部分的利息，但原协议继续有效。该函最后要求振华公司在12月20日前作出答复，否则即视为振华公司认可恒达公司的建议。12月17日，恒达公司的代表宋某某向风情园公司筹建处全体人员传达了恒达公司接盘投资风情园公司的情况。12月24日，恒达公司向振华公司的董事长陈某、代表张军红发函，告知加层工程土建框架已浇注完毕，网架、屋面卡布隆板等设备已到货，1997年4月30日开业有望，希望振华公司在12月30日前资金到位，否则将以振华公司的实到资金额认定为实际股本份额。因振华公司未答复，恒达公司于1997年1月14日向振华公司发出了《关于要求振华公司承担违约责任的函》，该函称，因振华公司漠视恒达公司的努力和建议，令人大失所望，继续合作已希望渺茫，振华公司已严重违约，应承担全部违约责任，恒达公司保留向振华公司追索赔偿损失的权利。2月12日，恒达公司向振华公司发出了《关于中止协议的函》，该函称由于振华公司不履行协议书规定的义务，已严重违约，事实上已单方面终止了协议，恒达公司出于整个工程考虑不得不接盘投资，现风情园公司工程项目与振华公司已无关。1997年10月9日，恒达公司再次致函振华公司，该函称风情园公司于5月26日正式对外试营业，恒达公司已履行了约定的义务；由于振华公司违约而无法履行协议，决定立即终止双方签订的投资协议书，由振华公司承担全部违约责任并支付违约金，赔偿损失614.77万元。同年11月9日，振华公司向恒达公司发出《关于对恒达公司违约最后的书面通知书》，在该份通知书中，振华公司认为其已投入部分资金，但因恒达公司未投入任何资金、未办理风情园公司的登记注册工作，导致项目建设的投资程序混乱，投资协议书无法实现，恒达公司已经违约，但以种种借口加以掩饰，要求恒达公司在三日内给予明确的解决方法，否则要求双倍返还定金及给予赔偿。11月3日，恒达公司答复振华公司称，振华公司的最后通知书是不顾事实，颠倒黑白，双方应通过正当的途径及正常的法律程序来解决振华公司违约所造成的后果。此后，因双方在协议的效力以及何方违约等问题上无法达成共识，振华公司为追回己方投资款遂提起诉讼。
另查明，风情园公司用以餐饮、演出的剧场需在恒达广场裙楼上加层建成，由于恒达广场大厦的原计划中并无裙房加层项目，故恒达公司在与振华公司订立协议后向普陀区规划土地管理局(下称普陀规土局)申请加层，1996年8月28日普陀规土局发文表示，原则同意裙房屋顶加层做小剧场，但要求总体建筑风格和形态应统一整体考虑，设计方案需报审，并应征询消防、环保、卫生防疫、人防、墙体、交通等有关方面意见。1996年11月4日，振华公司与恒达公司达成一致意见，决定更换加层项目的设计单位，由上海大学设计院完成设计任务。同月8日，恒达公司与上海市第八建筑公司订立建筑工程合同，约定由上海市第八建筑公司承建风情园公司加层工程。施工中，因加层方案未获普陀规土局同意，施工许可证一时不能取得，故加层项目在浇捣柱基后只能暂停。1996年12月18日，恒达公司向普陀规土局呈递了《恒达广场加层申照情况报告》，恒达公司在该份报告中提出，如按照普陀规土局的意见缩小面积和降低高度，投资单位均会认为失去利用价值而无法接受，目前项目已到破裂边缘，请求普陀规土局有关领导对特殊事例给予照顾支持，尽快把施工执照批复下来。同年12月23日，普陀规土局会同有关设计单位召开华夏风情园设计方案评审会，会上对上海大学建筑设计院的方案进行了可行性分析，最后会议达成共识，即方案基本可行，但还需进一步深化、优化。1997年1月9日，恒达公司再次致函普陀规土局，强调风情园的高度是投资方振华公司及广西桂林文化局所要求的，主要为了接待境外旅游团体观看文艺演出，如降低高度将影响演出质量，投资方振华公司将撤走，项目将告吹，并且气候渐冷，施工越来越困难，请求普陀规土局的领导理解房产商的苦衷，尽快发放施工执照。1997年1月17日，普陀规土局向恒达公司发放了施工许可证，但因加层方案尚未取得人防及墙体材料办公室的同意，故恒达公司在领取施工许可证时书面保证在2月4日前办好人防及墙体材料办公室的审批手续。
又查明，为设立风情园公司，振华公司与恒达公司于1996年9月12日共同起草了企业注册申请书，将约定成立的项目公司正式定名为上海华夏民族风情园有限公司，上海市地名委员会于同月24日核准该名称。此后，双方只拟就一份公司章程草案，未就注册问题再开展工作。1997年2月10日，轻工供销公司与轻工浦东公司在原风情园公司章程草案基础上制订了风情园公司章程，但该章程的第七十六条却记载为：本章程用中文写于1996年9月18日，经全体股东一致同意通过。同日，轻工供销公司以风情园公司名义与恒达公司订立租赁协议，租赁恒达广场大厦X楼、X楼、X楼之A2、B2、C2共计4500平方米场地作经营场所，期限15年。同年3月14日轻工供销公司与轻工浦东公司利用振华公司与恒达公司的原注册申请书，用修正液涂掉申请书上的振华公司与恒达公司的公章另行加盖了轻工供销公司与轻工浦东公司的公章，然后以此向普陀区工商局申请注册风情园公司。同年4月15日，普陀区工商局核发了风情园公司的企业法人营业执照。
再查明，恒达公司作为恒达广场大厦的开发商于1995年2月6日取得预售许可证，于1997年9月4日取得房屋所有权证书。
以上事实，有振华公司与恒达公司订立的投资协议书及相关的付款凭证、空房调拨单、双方的往来信函、沪房地市字(1997)第（略）号房屋产权证、普房(95)第X号预售许可证、风情园公司的工商登记材料、普陀规土局(1997-7)DX-X-X档案材料、本院的庭审笔录、谈话笔录等证据佐证，应予认定。
本院认为，振华公司与恒达公司所订立的投资协议书，形式完备，业已成立。该协议的主要内容并未违反法律规定，应视作有效。振华公司关于协议无效的观点不能成立。首先，协议的主要内容完全是可以履行的，所谓协议约定不明、相互矛盾，只能说是协议部分内容存在缺陷，属当事人意思表示有瑕疵，是可以通过协商修正方式予以解决的。其次，以房地产作价入股，虽应依法登记领取权属证书方可进行，但恒达广场大厦属于恒达公司所有也是客观事实。恒达公司在规定的出资期限内未能取得产权证书，并不代表其根本不能履约，凭一时不能履约的缺陷就此认定协议无效没有依据。第三，风情园公司的章程第七十六条虽载明是书写于1996年9月18日，但实际签署日期为1997年2月10日，即恒达公司准备终止协议之时。如若恒达公司早在1996年9月就起意由轻工供销公司与轻工浦东公司接盘风情园公司项目并制订章程，风情园公司的注册申请书上的原申请人就不应记载为振华公司与恒达公司，故本院采信恒达公司的说法，即风情园公司章程的第七十六条系疏忽所致，欺诈一说不能成立。综合以上理由，本院认为振华公司与恒达公司所订立的投资协议业已生效，尽管该协议存在约定不明及相互矛盾等问题，但该协议未被变更、解除或撤消前，各方当事人仍应按协议中较明确的条款履行己方义务。就振华公司而言，其出资义务较明确的是在合同订立之日起三日内支付首期房款，在剧场动工之日支付第二期房款；振华公司除支付首期房款及少量工程款外，未支付第二期开始的房款，显然是违约了。就恒达公司而言，其应在1996年年底前将恒达广场大厦的X楼、X楼之A2、B2、C1投入到风情园公司，虽然恒达公司于1996年11月以空房调拨单形式将上述房屋调拨给风情园公司筹建组，但此举只是提供场地给筹建组使用，而非出资。法律意义上的出资需将上述房产过户到风情园公司名下才算完成。因此，没有房产证是无法通过验资程序进而完成注册登记工作的。所以说，恒达公司并未完成出资行为，亦属违约。另外，恒达公司未能预先取得加层施工许可证，导致加层工程在开工后中途停顿，具有过错。加层工程不能如期完成，与恒达公司未能按约提供工程正常进行的先决条件是有直接关系的，恒达公司对此应承担相应的责任。由于风情园公司项目已实际上由轻工供销公司与轻工浦东公司接盘完成，振华公司与恒达公司客观上已丧失了继续履行投资协议的基础，双方应终止履行该协议，恒达公司再占用他人的投资款显然没有法律依据，应当向振华公司返还投资款。鉴于振华公司的违约行为，对于振华公司的其余本诉请求本院不予支持。至于恒达公司的反诉请求，涉及的损失有相当部分与振华公司的违约行为没有直接的因果关系，如恒达公司称其向客户承诺在1996年年底交房，因振华公司违约造成整个恒达广场大厦工程延期导致客户退房损失一节就难以成立。事实上恒达公司直至1997年1月才取得风情园工程施工许可证，也就是说，即使振华公司如恒达公司所愿投入资金，风情园工程也无法在1996年年底前完工，何况，恒达公司在风情园公司注册前让振华公司投入工程款及设备款并无依据。另外，恒达公司所要求的银行贷款利息损失，因该笔贷款是恒达公司于1997年4月借到的，而此时风情园工程已由轻工供销公司与轻工浦东公司接盘投资，再让振华公司承担该笔贷款利息显然无法律依据。综合以上因素，考虑到恒达公司自身亦有违约之处以及实际使用振华公司投资款已达两年的客观事实，对恒达公司的反诉请求不予支持。据此经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条、《中华人民共和国经济合同法》第六条、第二十九条第一款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第六项、第三十八条第二款之规定，判决如下：
一、终止海南振华投资(集团)有限公司与上海恒达置业股份有限公司于1996年8月22日所订立的投资协议。
二、被告上海恒达置业股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告海南振华投资(集团)有限公司投资款（略）.45元。
三、对原告海南振华投资(集团)有限公司其余诉讼请求不予支持。
四、对反诉原告上海恒达置业股份有限公司反诉请求不予支持。
本案本诉案件受理费（略）元，财产保全费（略）.6元，共计（略）.6元，由原告海南振华投资(集团)有限公司承担（略）.8元，被告上海恒达置业股份有限公司承担（略）.8元。本案反诉案件受理费（略）.85元，由反诉原告上海恒达置业股份有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额向本院预交上诉受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长耿沛宇
代理审判员江南
代理审判员汪毅
一九九八年十二月二十九日
书记员卞晓勇
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