广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)林某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证号码：（略）。
委托代理人麦某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证号码：（略）。
上诉人(原审被告)佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司，住所地佛山市禅城区高新技术开发区X路。
法定代表人张某，经理。
委托代理人马小玲，广东汇联律师事务所律师。
上诉人林某某、佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司(下称佛分公司)因劳动合同纠纷一案，均不服佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年7月1日，林某某与佛分公司签订了一份《广东省职工劳动合同》，期限至2004年6月30日，合同约定林某某的工种为仓库管理员，合同还约定任何一方违反劳动合同，应当支付违约金1000元。佛分公司在林某某工作期间，通过中国工商银行和中国银行的存折向林某某支付工资。2004年2月2日佛分公司向林某某发出了终止聘用的离场通知书，次日，佛分公司在林某某的劳动合同“解除合同记录”栏上注明了“甲方(佛分公司)提出解除合同，经双方协商同意解除”的字样，林某某在该记录上签名确认，并办理了相应的离场手续。林某某在佛分公司处实际工作年限为一年零七个月。根据林某某工资存折的记载，林某某解除劳动合同前12个月的平均工资为每月1349。24元。
原审法院认为：佛分公司在与林某某协商解除劳动合同前，单方面向林某某发出了“离场通知书”，要求解除劳动关系，双方因此而发生劳动争议，根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条的规定，发生劳动争议时，当事人可以依法申请调解、仲裁和提起诉讼，也可以协商解决。同时，该法第二十四条也规定了：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”劳动争议发生后，林某某选择了协商解决的途经，并在解除合同记录上签名盖章。双方解除劳动合同是双方当事人协商一致的结果，是双方当事人真实意思的表示。佛分公司解除与林某某的劳动合同后，依法应当按照国家有关规定给予林某某相应的经济补偿。按照林某某解除劳动合同前12个月银行存折所反映的工资收入，林某某的月平均收入为1349.24元，佛分公司应当向林某某支付的经济补偿金为2698.48元，但佛分公司以林某某的丈夫尚未归还公司财产为由，仅支付1000元经济补偿金，违反了相关法律法规的规定，佛分公司除向林某某补足经济补偿金外，还应支付所欠款项的50％赔偿金。林某某认为其月平均收入为1500元及佛分公司克扣其2004年2月工资38.70元，但未能提供充分的证据证实，故对林某某所述的该部分事实不予确认。关于林某某要求佛分公司支付2003年“五.一”加班费的请求，因已超过了劳动争议仲裁时效，故本案不予审理。林某某请求佛分公司支付解除劳动合同后6个月的工资损失没有法律依据，原审法院未予采纳。根据《劳动法》的规定，双方当事人协商一致解除劳动合同的，用人单位无需提前30日通知劳动者，林某某据此要求佛分公司支付一个月工资的请求理由不充分，原审法院不予支持。住房公积金由国家相关部门处理，不属于劳动争议范畴，原审不予处理。失业人员档案保管费虽然法律没有明文规定由谁负担，但参照本地的相关政策，该费用应由佛分公司负担为妥。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，并参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十条的规定，原审法院于2004年8月6日作出如下判决：一、佛分公司在判决发生法律效力后5日内，向林某某支付解除劳动合同经济补偿金差额1698.48元及50％的经济补偿金849.24元，共计2547.72元；二、佛分公司在判决发生法律效力后5日内，退回林某某失业人员档案保管费30元；三、驳回林某某的其他诉讼请求。
林某某和佛分公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
林某某向本院上诉称：原审法院认定部分事实不清，判决错误。一、从佛分公司2004年2月2日发出的离场通知书中明显看出，该通知是经公司研究的单方终止劳动合同的通知。佛分公司即日就停发林某某的工资，没收入厂出厂卡、饭票并勒令离开公司。公司曾在劳动合同中写有“双方协商”。林某某马上提出公司未予协商之后，公司将其用涂改液删除，该原件现在劳动服务中心保管。林某某向法庭提供的劳动合同亦未经双方协商字样，另从在劳动合同和离场通知书日期中看出辞职在先，林某某签名在后。佛分公司一方面称办理失业证、社保卡后赔偿林某某一切损失，另一方面欺骗林某某在劳动合同上签字。林某某在工资被停发，事实已被单位辞退急于办理失业证，重新找工作的情况下被迫签名同意解除劳动合同。佛分公司既没有协商更改劳动合同内容，也无提前30天通知林某某而单方面恶意解除合同。根据《民法通则》第五十五条第二款、第五十八条第三款、第五十九条第二款的规定，该民事行为属无效。二、佛分公司违反了《妇女儿童权益保护法》中的用人单位不得同时解除夫妻双方劳动合同的规定。佛分公司在一个月内单方恶意解除林某某夫妇的劳动合同，根据《劳动法》第98条以及《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款、第三条第一款的规定，应赔偿林某某6个月工资9000元。三、原审认定佛分公司已支付1000元经济补偿金错误。佛分公司提供一份公司员工谢某签领的1000元单据，林某某没有收到任何人转交的款项。这一单据金额与劳动合同的违约金额是一致的，这就印证了佛分公司自己单方违约，同意支付1000元违约金。据国务院《住房公积金管理条例》第十五条、第三十七条、第三十八条，佛分公司应为林某某补办2002年7月至2004年1月的住房公积金缴存手续(18个月，每月40元，共720元)，并为林某某办理解除劳动合同后的住房公积金封存手续。综上，为维护林某某的合法权益，特请求二审法院：一、撤销顺德区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决第一项；2、判令佛分公司支付林某某违约金1000元以及未提前30天书面通知解除劳动合同的补偿金1500元；3、经济补偿金3000元以及额外经济补偿金1500元；4、6个月的赔偿金9000元；5、佛分公司为林某某补办2002年7月至2004年1月的住房公积金缴存手续并办理解除劳动合同后的住房公积金封存手续。
上诉人林某某在二审期间没有提交证据。
上诉人佛分公司答辩称：一、双方是经协商一致解除劳动合同的，佛分公司并未违约，也不需向林某某支付经济补偿金和额外经济补偿金；二、林某某已经收取了相关的补偿金，其在劳动仲裁时已经收取，二审中否认收取没有理由；三、林某某要求支付住房公积金的请求没有相关依据，该请求不属于劳动争议，不应在本案中予以处理。因此，请求驳回林某某上诉。
上诉人佛分公司向本院上诉称：一、佛分公司依法不须向林某某支付经济补偿金。原审认定事实错误，适用法律不当。佛分公司与林某某协商一致而解除双方的劳动合同，对此原审已作认定，根据我国劳动法律法规的规定，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的，用人单位不须支付经济补偿金，所以，佛分公司不须支付林某某经济补偿金。原审判令佛分公司支付经济补偿金及50％的经济补偿金共计2547.72元无法律依据。另外，原审认定林某某的月平均收入是1349.24元，这也是错误的，因为林某某离职前12个月的平均工资是792.6元而不是1349。24元。二、原审判决佛分公司退回林某某档案保管费30元缺乏法律依据。由于我国法律及本地相关政策并没有规定用人单位须负担失业人员档案保管费，故原审判决令该笔费用由佛分公司承担对佛分公司不公平，也无任何法律依据。况且林某某在本案中并未提供证明此费用已发生，故请求原审判决由佛分公司退回此费用给林某某无事实根据。综上所述，原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：撤销(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决并依法驳回林某某的诉讼请求。
佛分公司在二审期间未提交新证据。
上诉人林某某答辩称：林某某当时同意解除劳动合同是另有原因的，因当天佛分公司就通知没收林某某的进厂卡，且说不签名就无法办理失业证，故当时根本不存在协商，林某某是被迫签的；支付1000元经济补偿金的说法是错误的，林某某本人根本未签收，签名上反映出是他人签收的，这也印证了佛分公司应支付违约金的事实；据相关法律法规的规定，用人单位在解除劳动合同后一个月内，应由单位办理住房公积金及相关封存手续，林某某在单位工作一年七个月，佛分公司尚未为林某某办理，显然是违法的。关于管理费30元的承担，是没有相关法律依据的，但据佛山市物价局相关规定，应由单位负担。
经审查，双方除对原审判决认定的林某某的月平均工资有异议外，对原审判决认定的其他事实均无异议，本院对审判决认定的其他事实部分依法予以确认。
本院另查明，佛分公司是通过中国工商银行和中国银行的存折向林某某支付报酬的，据林某某提交的银行存折记录，其解除劳动合同前十二个月的月平均收入为1349.24元。
再查明，林某某在二审复核调查中承认已收取佛分公司支付的违约金1000元。
本院认为：《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。本案中，根据佛分公司与林某某所签订的劳动合同中的解除合同记录，因双方当事人均签名确认同意解除劳动合同，故可以确认是双方协商一致并由佛分公司解除合同，根据上述规定，佛分公司应按照林某某的工作年限向其支付解除劳动合同的经济补偿金。《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第一款规定了只有在第十九条第(一)、(二)、(三)项及第二十三条第(二)、(三)、(四)项所规定的情形下，用人单位解除合同才无须提前30天通知劳动者，即对于该规定所规定的协商一致解除合同的情形用人单位仍须在解除合同前的30天通知劳动者，故佛分公司仍须就其未提前通知解除合同的行为承担给付一个月月平均工资补偿的义务，原审判决驳回林某某请求支付未提前一个月通知解除合同的补偿金的主张不当，本院予以纠正。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》所规定的因解除劳动合同而须支付的经济补偿金，在性质上应属于法定违约金的范畴，从公平合理的角度出发，法律所规定的经济补偿金用于弥补劳动者因用人单位单方违约所造成的损失，在用人单位已构成违约，双方所签订的劳动合同中既有约定违约金，而法律又有规定应支付经济补偿金的情况下，劳动者只能选择其中的一种赔偿责任由用人单位承担。本案中，基于法律所规定的经济补偿金高于双方当事人所约定的违约金数额，故佛分公司在已经承担给付经济补偿金义务的情况下，无须再根据劳动合同的约定再向林某某给付违约金，林某某请求佛分公司在支付经济补偿金的情况下再承担违约金的主张无理，本院不予支持。而林某某对已领取违约金1000元的事实予以确认，故应在佛分公司向要林某某支付经济补偿金的数额中相应扣除已支付的1000元。
关于林某某解除劳动合同前十二个月的月平均工资，林某某认为应为1500元，但未能提交相应证据证明，故本院不予支持。佛分公司认为林某某提交的中国银行的存折中的收入是视职工表现而发给的补贴，因而不属于工资范畴，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条的规定，工资应包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等，故本案中林某某在中国银行存折中收取的补贴也应计入林某某的工资来计算其解除劳动合同前十二个月的月平均工资。故原审法院认定林某某解除劳动合同前十二个月的月平均工资为1349.24元正确，林某某和佛分公司关于林某某月平均工资的主张均不能成立，本院不予采信。
因双方并未在劳动合同中约定住房公积金的问题，而劳动者与用人单位因住房公积金所发生的纠纷不属于劳动法第二条所规定的劳动争议，故林某某请求佛分公司补办住房公积金缴存和封存手续缺乏法律依据，本院不予支持。
关于林某某主张的档案保管费30元问题，佛分公司在上诉理由中提出林某某未能举证证明该费用已实际发生，因佛分公司在劳动仲裁及一审诉讼过程中仅对该问题的法律依据提出异议，而对林某某陈述的费用发生的事实并无异议，其此前的诉讼主张已经构成诉讼中的自认，林某某对费用的发生无需举证。因佛山市物价局佛价[2002]X号《关于统一职业介绍中介服务费项目和标准的通知》已规定档案保管费30元应由用人单位负担，佛分公司未能提供证据证明已支付上述费用，故林某某请求佛分公司予以返还有理，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，部分处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：
一、维持佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决的第一、二项；
二、撤销佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决的第三项；
三、上诉人佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司在本判决发生法律效力之日起5日向上诉人林某某支付未提前30天通知解除劳动合同的补偿金1349。24元；
四、驳回上诉人林某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合共100元，由佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈治艳
代理审判员陈庆莉
代理审判员万晓庚
二00四年十二月十五日
书记员闫春德
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