上诉人（原审原告）黎某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人邱峰，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人张某甲，副主任。
委托代理人张某乙，该委员会审查员。
委托代理人朱某某，该委员会审查员。
上诉人黎某因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年1月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2005年12月20日，黎某向国家知识产权局提出了名称为“一种防渗漏的密封结构”的发明专利申请（简称本申请）。2009年3月27日，国家知识产权局原审查部门以本申请不具备2000年修正的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款规定的创造性为由驳回了本申请。2009年6月4日，黎某向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出复审请求。2010年5月24日，专利复审委员会作出第X号专利复审请求审查决定（简称第X号决定），维持了国家知识产权局的驳回决定。
北京市第一中级人民法院认为，对比文件1和对比文件2可以用于评价本申请的创造性。黎某主张某甲“本申请事实上具备了高效防水领域的领先水平，可以下潜至海洋四千米的深度”这一技术特征并未在本申请的权利要求书中记载，不是评价本申请的创造性所需考虑的技术特征。专利复审委员会的第X号决定结论正确，应当予以维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第X号决定。
黎某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和第X号决定，并判令专利复审委员会重新作出决定。其上诉理由为：第一，黎某早在2002年10月11日即提出了与本申请相同的发明专利申请，因此本申请的申请日实际上是2002年10月11日，而非2005年12月20日，本申请的申请日早于对比文件的公开日，对比文件不能用于评判本申请的创造性；第二，“本申请事实上具备了高效防水领域的领先水平，可以下潜至海洋四千米的深度”属于与本申请权利要求书记载的权利要求等同的特征所确定的范围，这是对比文件远不能达到的技术效果，因此本申请完全具备《专利法》第二十二条第三款所规定的创造性。专利复审委员会服从一审判决。
经审理查明：
2005年12月20日，黎某向国家知识产权局提出名称为“一种防渗漏的密封结构”的发明专利申请（即本申请），申请号为（略）.7，公开日为2007年6月27日。本申请权利要求如下：
“1、一种防渗漏的密封结构，含有壳体一（1）和壳体二（2），壳体一（1）和壳体二（2）之间以密封圈（3）密封，壳体一（1）和壳体二（2）之间构成密封腔（6），其特征在于：密封腔（6）放置能充气膨胀的密封气袋（4），密封气袋（4）通过通气管（5）与壳体外的空气连通。”
2009年3月27日，国家知识产权局原审查部门以本申请权利要求1不具备创造性为由驳回了本申请。驳回所依据的对比文件包括：对比文件1：授权公告日为2003年11月26日、授权公告号为CN（略）Y的中国实用新型专利说明书，其公开了一种盒体防水密封装置，其中披露了该装置包括盒体3和盒盖1，盒体3与盒盖1之间密封圈2密封，盒体与盒盖之间构成密封腔；对比文件2：授权公告日为2005年4月20日、授权公告号为CN（略）Y的中国实用新型专利说明书，其公开了能平衡内外压力的施工设备箱体，其中披露了其内封闭存储有液体介质3的箱壳体1，箱壳体上有贯通孔2，在贯通孔上设置有一层隔离膜，由于隔离膜的存在，能够平衡箱壳体内外压差，使整个水下施工设备处于无承压状态，从而对设备壳体及密封件的生产要求大大降低。
2009年6月4日，黎某向专利复审委员会提出了复审请求，但未对申请文件进行修改。2009年7月7日，专利复审委员会向黎某发出《复审请求受理通知书》，并将本申请交由原审查部门进行前置审查。原审查部门在《前置审查意见书》中坚持驳回决定。
2010年1月15日，专利复审委员会在复审通知书中指出本申请权利要求1相对于对比文件1和对比文件2的结合不具备创造性。黎某于2010年2月26日提交了意见陈述，但未对申请文件进行修改。
2010年5月24日，专利复审委员会作出第X号决定，认定：
本申请权利要求1与对比文件1的区别在于：本申请权利要求1中的密封结构还包括所述密封腔放置能充气膨胀的密封气袋，密封气袋通过通气管与壳体外的空气连通。对比文件2虽然未直接公开“密封气袋”的技术特征，但给出了这样的启示，即为了降低深水下外部压力过大对于密封件造成的损害，设置可以向密封腔内凹陷的“隔离膜”用来平衡内外压差，其作用与本申请的“密封气袋”相同。当隔离膜向密封腔内凹陷时，该隔离膜就相当于本申请的密封气袋，贯通孔就相当于本申请中与外界连通的通气管。本领域技术人员在对比文件2给出的上述技术启示下，根据实际工况对对比文件2中的隔离膜的形式、形状等参数的选择应属于本领域技术人员的常规能力，也即本领域技术人员将隔离膜替换为变形更大的密封气袋并不需要创造性的劳动，且上述区别技术特征也并未为本申请权利要求1的技术方案带来预料不到的技术效果。本领域技术人员结合对比文件1、对比文件2从而得到本申请权利要求1的技术方案是显而易见的，本申请权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
针对黎某的观点，专利复审委员会认为：首先，对比文件2中隔离膜所要解决的技术问题与本申请相同，均是为了“平衡箱壳体内外的压差”，且隔离膜在水下由于外部压力的增大向内凹陷实际上也会形成密封气袋形式，考虑到变形能力，所属技术人员将隔离膜更换为更大变形能力的气袋是容易想到的；其次关于“防渗漏”的问题，本申请中的气袋之所以能够防渗漏，其原因在于“密封圈内外不存在压力差，因此不会出现渗漏的情况”，由此可见“平衡箱壳体内外的压差”与“防渗漏”实为相关联的技术问题。因此，专利复审委员会对黎某的主张某甲予支持。
综上，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2009年3月27日针对本申请作出的驳回通知。
黎某不服第X号决定提起行政诉讼，诉称：本申请事实上具备了高效防水领域的领先水平，可以下潜至海洋四千米的深度，这是对比文件远不能达到的技术效果，因此本申请完全具备《专利法》第二十二条第三款所规定的创造性。黎某在一审中当庭补充意见称，其早在2002年10月11日即提出了本申请，申请日早于对比文件的公开日，对比文件不能用于评判本申请的创造性。综上，专利复审委员会认定事实错误，请求撤销第X号决定。
另查，2002年10月11日，黎某提出了发明名称为“一种新型外壳防水方法”的发明专利申请，其申请号为（略）.4，但该申请并未进入实质审查阶段。
上述事实，有第X号决定、本申请公开文本、对比文件1、对比文件2及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日前已有的技术相比，发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
本申请权利要求1与对比文件1的技术方案的区别在于：本申请权利要求1中的密封结构还包括所述密封腔放置能充气膨胀的密封气袋，密封气袋通过通气管与壳体外的空气连通。对比文件2虽然未直接公开“密封气袋”的技术特征，但给出了这样的启示，即为了降低深水下外部压力过大对于密封件造成的损害，设置可以向密封腔内凹陷的“隔离膜”用来平衡内外压差，其作用与本申请的“密封气袋”相同。当隔离膜向密封腔内凹陷时，该隔离膜就相当于本申请的密封气袋，贯通孔就相当于本申请中与外界连通的通气管。本领域技术人员在对比文件2给出的上述技术启示下，根据实际工况对对比文件2中的隔离膜的形式、形状等参数的选择应属于本领域技术人员的常规能力，也即对本领域技术人员将隔离膜替换为变形更大的密封气袋并不需要创造性的劳动，且上述区别技术特征也并未为本申请权利要求1的技术方案带来预料不到的技术效果。因此，第X号决定认定本申请权利要求1相对于对比文件1和对比文件2的结合是显而易见，本申请权利要求1不具备创造性，有事实和法律依据，一审判决予以维持，并无不当。
黎某上诉称，其在2002年10月11日即提出了本申请，其申请日早于对比文件的公开日，对比文件不能用于评判本申请的创造性。但是，《专利法》第三十五条规定，发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。黎某所称其于2002年10月11日提出的名称为“一种新型外壳防水方法”的发明专利申请并未进入实质审查阶段，应视为黎某撤回了该申请，该申请与本申请并非同一申请。本申请的申请日为2005年12月20日，而对比文件1的授权公告日为2003年11月26日，对比文件2的授权公告日为2005年4月20日，均早于本申请，因此，对比文件1和对比文件2可以用于评价本申请的创造性。黎某的该项主张某甲乏事实及法律依据，本院不予支持。
黎某还上诉主张，本申请事实上具备了“高效防水领域的领先水平，可以下潜至海洋四千米的深度”这一技术特征，因此本申请具备创造性。但是，不属于专利申请保护范围的技术特征不能用于评价专利申请是否具备创造性，而且，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，黎某所主张某甲“本申请事实上具备了高效防水领域的领先水平，可以下潜至海洋四千米的深度”这一技术特征既未在本申请的权利要求书中记载，亦未在本申请的说明书中记载，因此在确定本申请所要求保护的技术方案时，其不是应当考虑的技术特征，不应作为本申请创造性判断的考虑因素。黎某的上述主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。黎某还主张某甲述特征为本申请权利要求已有技术特征的等同特征，并无事实依据，本院亦不予支持。
综上，专利复审委员会作出的第X号决定并无不当。黎某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由黎某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由黎某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员石必胜
代理审判员陶钧
二Ο一一年五月三十日
书记员毕怡
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